专利法四修系列评论之三：专利权的保护之剑得失间（2）

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作者 | 李富山 腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

二、行政保护：不看广告看疗效

专利法修正草案征求意见稿对于加强专利权保护的第二大修改重点是增加了专利行政执法。应当说在我国的权利保护体系建设实践和权利保护实践中，行政力量（包括行政执法）一直是一支不可或缺、也无法回避的力量。虽然，对于行政力量过大而可能引发的影响不符法治精神的担忧一直不断，但是，理性地看待行政力量与司法力量之间的平衡也需要一个过程。从市场视角看，行政执法也好，司法保护也罢，最终能够带来正能量的是符合市场价值取向的执法行为，执法主体的不同并不必然导致执法效果的不佳。在当前专利权保护不力的情况下，没有必要反对加强保护的措施。而且，加强专利权保护之路径的讨论可能会成为相当长一段时间内的争论话题。

笔者不是法学研究者，妄言“法治”如下以求教于方家：法治及“法”与“治”并举，“法”之不存，“治”亦无附；“治”而不举，“徒法不足以自行”。“法”可多取源于理论，因为理论乃是历史最佳实践经验教训之总结，“治”则偏重于现实所需要，乃是历史最佳实践与当前最佳实践之混搭。故徒“法”，则有祖宗之制、他域之法、公认之理、自然之道可资通鉴，唯“治”须依时而行，务求“治”于当下之病，再谋长远之“法”。法治如医药，因病而变，因时而易，可以有最佳实践，没有一成不变的法治。

就整体法律架构而言，司法权与行政权的确需要博弈而求平衡，尤其当前行政权扩张比较厉害。但细观专利权保护领域，虽立之为“法”，在大法律体系面前，实则是为专利权这一市场化的短期权利谋求当前之“治”，就法律部门之位阶视之，专利法位阶较低，名之曰法，实之为治。故而，在专利法层面根据当前所需设置专利行政执法的保护体系和措施，乃是应时所需，并无不当。

实际上，对于专利行政执法权设置的担忧，另外的一个理由是易放难收。这也是当前另一实践，行政权扩张后的确是放权容易收权难，这也是需要各界专家志士多加努力的地方。但不能因噎废食，一概而论。古语云治大国如烹小鲜，当今世事纷繁复杂，岂能一招通吃天下。

具体而言，本次专利法修正草案征求意见稿对于专利行政执法权的设置主要可归纳为五点：

1、完善行政执法强制措施。“参照商标法、著作权法，明确专利行政部门可以采取“没收、销毁侵权产品”等强制手段。其中“侵权产品”也包括使用侵权方法直接获得的产品。”具体表述为修正草案征求意见稿第60条中的“可以责令侵权人立即停止侵权行为（现行法已有规定），并可以没收、销毁侵权产品、专用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等”。

2、对群体、重复侵权行为施以行政处罚。“增设相应的行政处罚，规定对涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为，由专利行政部门进行查处，并可以采取没收、销毁侵权产品以及专用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备和罚款等执法手段。”

3、明确无效宣告请求审查决定公告的相关后续程序。规定“无效宣告请求审查决定作出后，由国务院专利行政部门及时予以登记和公告；无效决定公告后，人民法院和专利行政部门应当及时审理或者处理专利侵权纠纷。”（前述三点引号标注内容来自关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明之（十五）“关于第六十条之说明”）

4、加重对假冒专利行为的处罚力度。一是将“违法所得”修改为“非法经营额”（以笔者个人浅薄的理解，就是将“利润”修改成“销售收入”，不知对否？有待立法机关作出正式解释）；二是将行政罚款的上限由“四倍”提高到了“五倍”。（详见修正草案征求意见稿之第63条）。理由有二：（1）执行2012年《修改完善打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品有关法律制度工作安排》要求和国务院法制办对相关法律法规中关于罚款数额的规定统一修改方案；（2）为加大对假冒专利行为的处罚力度，参照新修改的《商标法》相关表述。

5、明确规定专利行政部门对专利侵权案件的调查取证手段。（详见修正草案征求意见稿第64条）。总结为3条：（1）对于有证据证明是扰乱市场秩序的、故意侵犯专利权的产品，可以查封或扣押；（2）对涉嫌专利侵权的行为，行政执法机关有询问权、调查权、现场检查权、查阅、复制侵权产品及其相关资料的权力（合同、发票、账簿等）；（3）明确行政执法对象不合作的法律责任（警告、治安处罚、刑事责任）。

归纳起来，有两大关键：一是增加了对专利侵权行为的行政执法权；二是对专利复审委所作出的无效决定予以“及时”公告后，专利侵权纠纷处（审）理机关（行政、司法）“应当及时”处（审）理。

先说第二点“无效决定及时公告”。这是一条很巧妙的规定，也是在大量争议的基础平衡出来的修改方案，最初被民间称之为“无效决定立即生效”条款。其立法目的非常明确且有价值，就是解决专利侵权纠纷的处理过程中（当前主要是指专利侵权诉讼）当事人反复利用专利无效宣告程序及法院的中止审理程序规定，拖延专利侵权纠纷的审理进程。这种情形在前些年非常流行，这几年法院已经注意到这种恶意利用程序的行为，所以采取了一些针对性的措施，包括在很多案件中不中止审理。其症结是专利无效宣告决定作为一个行政决定必须经过司法审查，方可最终定谳。奇妙之处还在于，行政诉讼还有一审、二审，以及似乎越来越容易获得的再审，这样一个专利无效宣告法律程序就可以从专利复审委员会打到最高法院，四审终审。然后，还可以因为有新证据或理由而再来一遍，导致当事人经常行政诉讼还没打完已经遍体鳞伤，到了民事诉讼，几乎成就了那句著名的口号：“剩者为王”。确实有碍专利权的行使，而且不太有利于法治精神中的公平。

然而，解决程序消耗问题的根本，显然不在于公布无效宣告决定，也不在于通过法律的形式去要求法院“应当及时”审理，因为法院的“应当及时”以符合法定审理期限为依据，不以“及时”为准，专利法规定它“应当”还是“可以”，对其影响不大。解决程序消耗的问题的根本是减少该类程序的审理层级，或者直接规定一个特别的、更合理的（某种意义上是更短的？）审理（审查）期限。

再说第一点。此次修改草稿征求意见稿中，最具争议的是增加了对专利侵权行为的行政执法查处权。反对的理由是专利侵权行为是民事领域，行政权是公权力，不应当或者说没有合理理由（比如涉及公共利益、扰乱公共秩序）不能介入属于私权领域的专利侵权行为处理，而且当前法院也在响应形势需要作出了迅速、明确的调整，完全可以由司法来承担对专利侵权行为的打击任务。这就回到了本文开篇的那段宏论的口水之中，行政执法权是否应当介入专利侵权行为的查处，不完全是个理论问题，更多是实践问题。

笔者也许受市场毒害太多，受“空谈误国，实干兴邦”理念影响太深，觉得与其纷纷扰扰地争论，不如让司法保护和行政保护来赛马。何况无万世不变之成法。与其纠结于不知后果之争论，不如把目光放到更前面，来讨论讨论：什么情况出现，行政执法权就应当退出专利侵权行为查处领域？或者，行政执法权介入专利侵权行为查处领域的法定程序和准入的法定条件有哪些？通论是“把权力关进笼子”，并没有说“把权力扼死腹中”，与其杀生，何不建笼？

综上所述，本次专利法修正草案征求意见稿中涉及专利行政保护部分的修改，虽然争论颇多，但笔者以为并非修法议论之要，部分争议不免有义气之争嫌疑。专利权利的行政保护强化是一件好事，还是一件坏事，专利法中写入专利行政执法是善法还是恶法，要通过实践来检验，“不看广告，看疗效”。

（后语：本文语颇尖利，而事涉现实，众多师长学友均参与专利法修改之议论，本文如有让师长学友不悦之处，敬请海涵。）