新反不正当竞争法对相关刑事犯罪认定的影响

作者 | 周治成 北京市人民政府国有资产监督管理委员会

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新的《反不正当竞争法》于2018年1月1日起正式施行，毫无疑问，这次对原法的修改对于调整规范市场竞争秩序以及保护经营者和消费者的合法权益必然会发挥巨大的作用。值得注意的是，刑法分则中侵犯知识产权犯罪和扰乱市场秩序犯罪两节下的相关犯罪，不少罪名的构成要件设置都是以原反不正当竞争法为基础的，这就意味着此次反不正当竞争法的修改不仅会在本法调整范围内的社会经济生活产生影响，也会直接波及刑法中相关罪名在司法实践中的认定以及未来刑法中相关具体罪名的修改。

一、对商业秘密的重新界定

刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪中的第3款明确规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这条规定其实就是直接照搬的原1993年反不正当竞争法第10条第2款对商业秘密的定义规定。修改后的新反不正当竞争法对商业秘密进行了重新界定，即指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。这里面有三个重要的变动：一是将给权利人带来经济利益变更为具有商业价值，显然后者要比前者的范围大的多，经济利益是实实在在直接用货币转化的，但商业价值可以是无形的、潜在的甚至难以衡量的。二是删除了具有实用性的限制，使得我国反不正当竞争法中商业秘密概念与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中对于商业秘密界定形成了一致。这一修改大幅度拓宽了商业秘密的内容，比如失败的实验数据，它不具有实用性，结合前一处修改，这些数据也不能直接给企业带来经济利益，但这些数据和记录对于权利人而言无疑具有重要商业价值，完全值得保护，一旦被他人窃取利用会给权利人在市场竞争中带来巨大的负面冲击。三是保密措施前加了相应两字进行修饰。这一点其实是更严格的对权利人提出了要求，类似你在公司墙上贴了张A4纸，说兄弟们干活中获取的商业秘密不要对外乱传，这样的行为不能评价为权利人采取了相应保密措施，而应当是对具体的商业秘密采取有针对性的保密措施，比如签订保密协议、信息系统权限分级、分配密钥等。

上面的修改已经完全改变了商业秘密的概念和内容，侵犯商业秘密罪的基础也随之发生了改变。可以预见未来刑法再修改必然会对侵犯商业秘密罪的构成要件做出变动，使得商业秘密的界定与反不正当竞争法的规定相一致，同时因为对不具有实用性价值的商业秘密也需要保护，故在（数额）结果犯的基础上增加情节犯的规定，以适应保护市场竞争秩序这一法益的要求。但是，侵犯商业秘密罪在现行立法上并没有像交通肇事罪这类空白罪状将构成要件的行为直接表述为违反交通运输管理法规这样的解构，而是直接规定了侵犯商业秘密的客观行为和商业秘密的定义，所以不能直接按照相应法律行政法规的变化来更新犯罪构成，司法机关在刑法对侵犯商业秘密罪构成要件修改之前，仍应秉承罪刑法定原则坚持原有的第219条第3款的规定认定该罪中的商业秘密。遇到司法实践中有按照新反正不当竞争法的规定来套用侵犯商业秘密罪入罪的案件，律师应当坚决做无罪辩护。需要说明的是，将保密措施限定为相应保密措施，仅从这一点上看并不影响现阶段侵犯商业秘密罪的认定。因为即使按照原有定义，目前实践中在认定该罪时证据上也应要求证明权利人对其所谓的商业秘密采取了具体的、明确的保密措施。

二、对商业诋毁内容的完善

刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪构成要件的客观行为是捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。其来源于原反不正当竞争法第14条，即“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，也就是所谓的商业诋毁行为。新反不正当竞争法重塑了商业诋毁，改为“不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”。其实将捏造和散布变更为编造和传播在法律规范的理解上不应当有质的差别，原来在理解捏造时也不仅仅限于无中生有的虚构，也包括在真实的信息和其他对象上进行“添油加醋”。而将散布改为传播，则更能体现网络信息时代的特点，同时也是提示不仅那个源头散布行为才是违法的，在位于中间层次的传播行为也是一样受到否定评价。真正带来实质差异的是将虚伪事实改成了虚假信息或者误导性信息，因为误导性信息不一定是虚假的信息，不明真伪的信息甚至一些不当使用的真实信息都可以起到广泛的误导效果。这就意味着在证明过程中，原告方不再必须要证明编造、散布信息的虚假性，而且即使被告一方举证证明传播信息是真实的，也不得直接否定其实施的就不是商业诋毁的违法行为，而还要进一步判断是否足以对他人产生误导。

上述改变完善了商业诋毁行为内容的边界，更全面的保护市场竞争秩序和消费者的利益。但是，这个改变对商业信誉、商品声誉罪却并不必然产生影响。首先，基于罪刑法定原则，在刑法没有修改的前提下，无论如何不可能将诱导性信息解释为虚伪事实的一种类型，因此不能基于反不正当竞争法的修改直接将编造、散布误导性信息的行为直接定罪。其次，未来刑法修改不一定会相应扩大此罪构成要件，侵犯商业秘密罪因为商业秘密的定义已经完全改变，所以能预见刑事立法必然相应跟随调整，而商业诋毁内容的完善只是加入了编造传播误导性信息这一类行为，且这种行为本身相比较而言，是要比编造传播虚假信息要轻缓的，所以刑法修改时损害商业信誉、商品声誉罪要不要将此类行为也纳入到本罪的构成要件中，是还要再研究商榷的。

三、对禁止性商业宣传行为的更新

刑法第222条规定的虚假广告罪构成要件的客观行为是违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，这就是所谓利用广告形式实施的禁止性商业宣传行为。这里的国家规定不仅包括广告法，也当然包括反不正当竞争法。原反不正当竞争法第9条的规定是，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，新发不正当竞争法对此的修改，一处是表述变更为“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”；另一处是增加了一类新的禁止性商业宣传行为，即“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。这两处修改实际都是为了符合现在普遍的网络销售（购买）商业行为特征所做的调整，前一处修改突出了销售状况、用户评价、曾获荣誉这三点消费者在网购过程中特别关注的商家信息点，以作为购买的参考依据，后面新增加一款针对近年来出现的刷单炒信等虚假交易行为，目的是强调规制这种新风靡的严重扰乱市场竞争秩序、影响消费者购买决策的禁止性商业宣传行为。

于是有人说，这两处修改可不可以直接应用到虚假广告罪的认定中，我认为是完全可以且适当的。该罪构成要件虽然规定了客观行为是利用广告对商品或者服务作虚假宣传，但是具体何为虚假宣传确是依赖于“违反国家规定”，反不正当竞争法当然是重要渊源之一。这种空白罪状的立法技术好处之一，就是相关法律法规修改后，刑法适用时可以予以吸收，与时俱进的更新对犯罪构成要件的解释。所以，将行为人利用广告形式对商品的销售状况、用户评价、曾获荣誉做虚假宣传，以及利用刷单等虚假交易进行虚假宣传的行为认定符合虚假广告罪的构成要件（虚假交易刷单骗取优惠补贴的行为构成诈骗罪），完全符合罪刑法定原则。而且，鉴于这两种禁止性商业宣传行为高度符合网络商品交易特点的习性，出于完善对市场竞争秩序的保护需要，通过刑事手段予以打击也是必然的发展趋势。

四、对商业贿赂的经营者责任的推定

商业贿赂不是一个刑法中的术语，但是在司法实践中有很多人都喜欢用，一般指的是刑法第163条非国家工作人员受贿罪中的第二款，即“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”。这是对商业贿赂中受贿方的规定，其对向性的商业贿赂行贿行为就是第164条的对非国家工作人员行贿罪。商业贿赂犯罪中的违反国家规定，最为直接的也就是反不正当竞争法。

新反不正当竞争法最吸引眼球之一的，是在第7条对商业贿赂增加了第三款的关于经营者责任认定的规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。这是一个明显的法律推定，由工作人员的个人行贿行为直接推定经营者的单位行贿行为，同时允许经营者提出反证来进行免责。这条新规还是引起了不小的争议，有人认为此规定将员工个人商业贿赂行为的法律责任直接推定“强加”给企业，并不合适，对企业也不公平。但是，现在很多企业给员工设计薪酬体系时采取低工资高比例业绩提成的模式，刺激员工采取各种方式达成交易，对员工以商业贿赂的不法形式作为销售手段至少是持放任的态度，故反不正当竞争法在这里将商业贿赂的法律责任同时推定给经营者，但保留经营者的抗辩空间，允许其反证反证免责，从此意义上说是具有一定合理性的。

新反不正当竞争法施行后，有人提出上述对经营者商业贿赂责任的法律推定能不能适用于刑事司法中对非国家工作人员行贿罪的认定，即由个人犯罪进而直接推定其所在的企业成立单位犯罪，只有当该企业提出反证后才能阻却其刑事责任。笔者认为，这是万万不可的。刑事司法中固然也存在法律推定，但是都有明确的刑法或者司法解释的明文规定，比如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品犯罪主观明知的认定问题的规定。其他法律法规中的法律推定不能当然适用于刑法，商业贿赂犯罪构成要件中的“违反国家规定”指的是客观行为特征的表述或定义，而不包括证明原则。刑法中单位犯罪的成立由其独特的法理逻辑和认定标准（需证明单位主体意志，经过单位决策程序，为单位谋取非法利益或者以单位名义为单位全体成员或多数成员谋取利益），不能降格适用反不正当竞争法中对经营者一般违法的认定归责标准。刑事司法中举证责任由追诉犯罪的公权力机关承担，这是刑事诉讼的基本规律，不能依据其他法律在认定民事责任、行政责任时的规定而任意实行举证责任倒置。

新反不正当竞争法本身的修改远不及上述几处，毫无疑问，对市场竞争中企业、个人的行为都会产生方方面面的影响。而加之和其他法律的“互动”，这种影响也必然走向深入，有待我们在实践中进一步研究思考其中的问题。