康信视点 | 微信朋友圈发布的信息：为公众所知？

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。 

作者 | 李莹莹  北京康信知识产权代理有限责任公司 

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2367字，阅读约需5分钟）

编者按

近期，“微信朋友圈发布的信息是否为公众所知的技术”这一问题引发了知识产权界很大的争议。本文作者认为，在将公众认定为非特定对象的基础上，由于微信朋友圈发布的信息面对的是特定对象，因此该信息不属于为公众所知范围内的信息。

‍案情介绍：‍在开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷案（广东省高级人民法院（2016）粤民终801号）中，微信名为“董哥”的人在其微信朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的面盆龙头。合议庭认为，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，因此不能作为现有设计的对比文件。

根据上述案例，我们可以首先来探究一下现有技术的定义，专利法（2010版）规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》（2010版）规定：现有技术包括申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

根据上述现有技术中的定义，可见要理解什么是现有技术，必须要理解什么是“为公众所知”，并且可以进一步将“为公众所知”拆分成“公众”和“所知”进行理解，《专利审查指南》（2010版）中又有“有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知”的规定，在该规定中，虽然解决了“所知”的概念是一种现实的状态还是推定的状态这一问题，但是依然没有确定“公众”的概念。

1988年国家知识产权局专利复审委员会作出的第2号无效宣告请求审查决定中，首次在有关“为公众所知”概念的解释中引入了“非特定人”的术语，其中指出：《专利法》中所说的为公众所知，是指有关的技术已经处于为公众，即非特定人能够得知的状态。由此，确定了现在比较常用的公众的概念，即非特定人。针对该审查决定，由知识产权出版社出版的《专利复审委员会案例诠释：现有技术与新颖性》一书中针对该审查决定做了如下评析：明确了“公众”也就是“非特定人”的含义不是数量意义上的人群，而是不受特定条件限制的人群。

至此为止，判断是否“为公众所知”的最终争论点落在了如何界定“不受特定条件限制的人群”上。对“受特定条件限制的人群”最常用的解释应该是具有明示或默示保密义务的人，其中明示的保密义务比较好理解，即行为人和权利人之间明确的关于保密义务的约定，也就是主观上的保密行为，最直接的就是通过签订保密协议；而默示的保密义务从概念上来讲，是根据法律规定、行业惯例、习惯等行为人对权利人承担的保密义务，即在此情况下，即使行为人与权利人之间没有明确的关于保密义务的约定，行为人仍然需要承担保守其接触到的、知悉的权利人商业秘密和不使用权利人商业秘密的义务。

基于上述理解，除却真的与用户之间有明确的关于保密义务约定的好友之外，鉴于微信是一种新兴的事物，法律规定、行业惯例、习惯等方面并没有关于微信好友保密义务方面的约定，其他微信好友似乎也不负有默示保密义务，那么是不是就能确定其他微信好友就没有任何保密义务呢？在回答该问题之前，笔者想要先提出另外一个问题：对于没有设置权限的qq空间来说，任何人只要点进该用户的qq空间，就可以看到里面的所有内容，那么对于设置了好友可见的qq空间，在用户意在只能qq好友才能看到自己的qq空间的情况下，是否意味着qq好友负有保密义务？很多对前一个问题无法回答的人可能对这个问题给出了十分确定的肯定答案，因为用户通过设置好友可见这一行为从主观上透露了保密意愿，那么基于该主观保密行为的该用户的好友就应该负有保密义务。在笔者看来，上面的两个问题实际上是一样的，只不过qq空间需要用户人为的手动设置好友可见，而微信自身就有这个限定，不需要用户设置，用户一旦使用微信，也就是接受了这种限定，这种限定从本质上亦体现了用户的主观保密意愿，换句话来讲，相较于qq中用户的主观保密行为，微信将其转变成了客观存在的保密环境，鉴于主观保密行为是负有保密义务的判断基准，而微信的客观保密环境作为主观保密行为的形变，笔者认为客观保密环境也应该是负有保密义务的判断基准。

由此，针对目前的一种观点：微信朋友圈信息的发布者转发的信息或自编辑的技术信息，无证据证明微信朋友圈信息的发布者由抑制、限制该信息的意图，朋友圈内的好友无约定或商业或习惯上保密义务的约束，同时也没有证据证明微信发布者在发布信息时更改“默认设置”的情况下，该信息可以认定为公开的信息。笔者以为，该观点正是忽略了用户在使用微信那一刻就接受的抑制、限制朋友圈信息的意图，为只考虑后续用户的各种设置体现出的各种意图得出的结论，因此具有一定的片面性。

笔者认为，用户使用微信的行为就表示用户接受了微信客观保密环境的设定，该客观保密环境能够体现用户的主观保密意愿，而处于该客观保密环境中的好友作为负有保密义务的人成为了特定对象，用户在微信朋友圈发布的信息只能被特定对象得知，因此微信朋友圈发布的信息并不能为公众所知，当然，如果微信朋友圈发布的信息上面注明了“求转发”、“求关注”等字样，基于发布者主观的公开意愿，也就是解除了好友的保密义务，笔者认为这些信息是可以作为为公众所知的信息的。

随着科技发展，新兴事物越来越多，在判断一些信息是否为公众所知出现争议的时候，笔者认为在传统的判断基准上，可以将信息的发布环境是否为客观的保密环境也作为判断是否有保密义务的一个基准。

因此，回到文初的案例，使用本文中客观保密环境的解释与合议庭得出的结论是一致的，但是不同于合议组对判决相对含糊的解释，笔者认为微信的私密性来源于微信是一个客观的保密环境，董哥在朋友圈发布的信息针对的是负有保密义务的人，并不是非特定对象，因此不能作为现有技术。

（本文仅代表作者个人观点）

来源：康信知识产权

联系电话：010-56571588

邮箱：cn@kangxin.com

网址：www.kangxin.com