数字平台版权责任新探——基于中欧版权立法的考察
作者 | 谢南希 中国政法大学竞争法研究中心
编辑 | 布鲁斯
2022年11月，西安中院认定一短视频平台对用户上传侵权视频的行为构成帮助侵权，判决该短视频平台向拥有版权的长视频平台赔偿损失。[1]这一案件将“对用户上传的内容，平台是否负有事前过滤义务”这一焦点问题带到台前，引发行业、媒体和公众热议。[2]
实际上，在我国司法领域，就版权法下的平台责任，尤其是平台是否负有过滤义务的问题，当前存在截然不同的两种观点。一种观点严格遵循现行立法，认为不宜要求平台对用户上传的内容进行实质审查，因为立法未对平台设定事前实质审查的义务，且要求平台一一核实海量信息不合理地加大了平台义务，不利于产业发展。[3]另一种观点试图突破现行立法，认为平台在“通知-删除”规则之外可能还有其他法律义务，司法机关可根据个案事实、立法原意、个案价值和社会价值，在个案中综合认定平台是否应承担高于“通知-删除”规则的义务，如管理、过滤、审查等注意义务。[4]本文拟从“平台是否负有版权过滤义务”这一核心问题出发，考察中欧立法的特点与差异，并结合国内行业情况提出建议。
一、我国著作权法相关情况及特点
我国著作权的“避风港制度”主要规定在《民法典》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规中。《民法典》搭建了关于平台责任的间接责任的主要法律规制框架，包括“红旗规则”和“通知删除规则”。红旗规则规定在《民法典》第1197条，即网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。“通知删除规则”规定在《民法典》第1195、1196条，即：
第1195规定的通知删除制度：
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第1196规定的反通知恢复制度：
网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
《信息网络传播权保护条例》第14-17条对于“通知删除规则”进行版权法上的细化，主要规则包括：
一是权利人发现平台上的侵权内容后，向网络服务提供者发出书面通知（第14条）；
二是网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除、断开链接；
三是网络服务提供者在采取删除、断开链接以后，同时将通知书转送作品的服务对象（第15条）；
四是服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复作品传播或链接（第16条）。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7-12条细化规定了明知或应知的判断条件，认定网络服务提供者是否构成应知应综合考虑一系列相关因素。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于直接获得经济利益的情形。对于热播剧，提供信息存储空间服务的网络服务提供者在特定情形下构成应知。
对于版权平台责任，我国现行著作权立法具有以下特点：
一是明确平台未对用户侵权行为主动进行审查的，不应认定为有过错。立法没有要求平台对内容进行事前审查。
二是明确平台在收到侵权通知后负有删除侵权内容的义务，平台义务始于收到侵权通知这个时间节点。
三是为平台采取了措施但仍难以发现侵权的情形预留了空间，这表明立法者意识到侵权的隐蔽性和识别难度，以及技术措施存在的局限性。
四是平台是否承担责任取决于平台的主观状态及后续作为。
二、欧盟版权保护相关规则及特点
欧盟立法中，关于版权平台责任的条款主要有三条，包括《电子商务指令》第14条、《关于协调信息社会版权及相关权某些问题的指令》第3条和《单一数字市场版权指令》第17条。2021年，欧盟委员会在《单一数字市场版权指令》第17条指南中，明确第17条为前两条的特别法，在不创设新权利的情况下，专门规制个别情形下向公众传播作品的行为，允许在线内容分享服务提供者在满足特定条件时可以免责。[5]
一般法层面，2000年《电子商务指令》第14条“存储服务”规定，对于根据用户的要求存储的信息，存储服务提供者在以下情形下不承担责任：
第一，提供者对违法活动或违法信息不知情，并且对于损害赔偿，服务提供者对明显违法活动或违法信息的事实或情况毫不知情；
第二，提供者在获得或者知晓相关信息后，马上移除了信息或者阻止他人访问信息。
第15条“不负有一般监控义务”规定，成员国不得向服务提供者施加一般监控义务，以监控他们传输或存储的信息，也不得向提供者施加积极主动寻找有关违法活动的事实或情况的一般义务。[6]2001年《关于协调信息社会版权及相关权某些问题的指令》第3条规定，作者享有向公众传播作品的权利以及向公众提供其他客体的权利。[7]
特别法层面，考虑到数字时代中用户上传内容、在线内容分享服务提供者仅提供内容访问渠道这一特殊情形，2019年《单一数字市场版权指令》第17条“在线内容分享服务提供者对受保护内容的使用”为在线内容分享服务提供者特别规定了在未取得授权的情况下的责任制度；对于相关权利人已识别出的未经授权的作品和其他客体，服务提供者应尽最大努力避免这些版权内容处于可用状态；服务提供者采取的措施必须适当且符合比例原则，不得超出必要范围。[8]
具体而言：
第17条第4款规定，在线内容分享平台负有以下三项义务：
一是尽最大努力取得许可；
二是对于权利人提供了相关必要信息的作品，尽最大努力阻止其不被获得；
三是在收到权利人发送的通知后，迅速采取行动，断开访问链接或移除内容，并尽最大努力防止将来作品被上传。
在履行了上述义务的情况下，对于用户未经许可、向公众传播受版权保护的内容的行为，平台不承担侵权责任。
第17条第5款规定，在认定服务提供者是否履行了上述义务时，应遵守比例原则，考虑以下因素：
第一，服务的类型、受众及规模，以及用户上传的作品和其他内容的类型；
第二，适当且有效的手段的可及性（availability）和服务提供者的成本。
第17条第7款规定，成员国应确保，用户在平台上上传或提供内容时，能够援引以下两种合理使用情形，作为无需取得许可的例外：
第一，引用、批评、评论；
第二，为讽刺、戏仿或模仿目的而使用。
第17条第8款规定，本条的适用不应导致一般性的监控义务。[9]
关于第17条的适用，2021年，欧盟委员会发布专门指南，明确成员国不应向在线内容分享服务提供者施加向权利人取得许可的义务，应保留权利人不许可给服务提供者的可能性，尊重合同自由。该指南进一步阐明，第17条第4款为服务提供者在未取得许可情况下应适用的具体责任机制，规定了三个需要同时满足的义务和条件，服务提供者可主张免除责任。指南指出，“最大努力”在欧盟法下是一个自治概念，成员国可根据指南进行相应转换和解释，成员国在评估服务提供者是否尽最大努力时必须遵循比例原则，以保护服务提供者的经营自由。[10]
指南明确，第17(4)(a)项下的第一项义务“尽最大努力取得许可”的判断需要个案分析，是否构成“尽最大努力”需要考虑不同行业的具体市场实践（是否存在普遍的版权集体管理）、成员国就推动许可采取的措施。是否努力与权利人接洽、取得许可也需要进行个案分析，需要考虑服务的规模、受众以及内容类型。服务提供者联系权利人、但权利人拒绝与之进行许可谈判、或拒绝服务提供者提出的合理提议的，应视为服务提供者已履行“尽最大努力取得许可”的义务。同时，对于不公平合理的许可协议，服务提供者不负有接受的义务，许可协议是否公平合理也需要个案判断。[11]
指南还明确，第17(4)(b)项下的第二项义务“尽最大努力确保版权内容不可及”的判断需要重点考察行业实践。首先，如果权利人未提供相关必要信息，那么服务提供者对于未经许可上传的内容不承担责任，因为脱离权利人提供的信息，服务提供者将无法作为。这意味服务提供者和权利人之间的合作是确保义务二有效的关键。其次，这项义务应当以技术中立和未来可证明的方式实施，成员国不得通过立法强制使用技术方案，或向服务提供者施加具体的技术方案。再次，服务提供者需要按照行业专业尽职标准，确保版权内容的不可及性。服务提供者是否尽最大努力的判断需要结合最佳行业实践，评估服务提供者是否采取了一个尽职运营商应采取的所有步骤。特定时间内市场上的行业实践对于认定服务提供者是否尽到最大努力尤为重要。[12]
值得注意的是，指南本身并未推荐使用任何具体技术，而是出于灵活性的目的，指南寄希望于权利人和服务提供者双方可以自行达成合作安排，以确保版权内容不可及。指南指出，大型在线内容分享服务提供者使用基于指纹的内容识别技术来保护版权内容的做法当前已经较为普遍，但这一技术并不必然是行业标准，尤其是对于小型服务提供者而言。除内容识别技术外，还有哈希函数、水印、使用元数据、关键词检索、混合使用不同技术等做法。为了履行第二项义务，预计服务提供商会基于其内容规模，面向不同的权利人选择使用不同的技术工具。[13]
服务提供者是否“尽最大努力”的认定需要根据比例原则进行个案分析。取决于个案情况，采取成本最高或最复杂的技术方案可能不符合比例，因此，不应期待服务提供者使用这些方案。在部分情况下，只有权利人发送通知，才能避免出现未经授权的内容，这对于技术尚不可用或不够成熟的市场来说是符合比例的。[14]
指南还明确，第17(4)(c)项下的第三项义务为“在收到权利人发送的通知后，迅速采取行动，断开访问链接或移除内容，并尽最大努力防止将来作品被上传”，即通知-删除和通知-拦截。在实践中，主要适用于以下情形：
第一，权利人未事前向服务提供者提供相关必要信息，服务提供者在事后（未经许可的版权内容出现在网上后）才应权利人的要求删除、拦截；
第二，服务提供者已经尽最大努力避免出现版权内容，但由于技术内在限制，仍有未经许可的内容出现；
第三，特定情况下，只有权利人通知后，服务提供者才需要采取行动。[15]
指南明确了对权利人通知的要求。指南指出，在通知-删除和通知-拦截两种情况下，权利人所需提供的“充分实质通知（sufficiently substantiated notice）”存在不同。在通知-删除情况下，欧盟建议成员国参考使用《欧盟委员会关于有效解决网络非法内容的措施建议》中提出的“充分实质通知”要件；在通知-拦截情形下，权利人需要结合服务提供者使用的技术，向服务提供者提供对应的相关必要信息。[16]
就版权法下的平台责任，欧盟立法具有以下特点：
一是第17条第4款项下的义务三明确将平台的义务限定在“收到权利人发送的通知后”，这意味着平台采取事后措施的对象是特定且具体的，只针对权利人通知的作品，并不是要求事前针对平台上所有内容采取措施。
二是没有明确甚至是强制推行特定一种技术方案，而将技术方案的选择权赋予服务提供者，同时明确比例原则的适用，即不应期待服务提供者采取不成比例的成本高或复杂度高的技术方案，重视最佳行业实践，将技术现状和成熟度等特殊情况纳入考虑。这样的方式能有效调试规则与产业之间的匹配程度，避免规则与实际脱节。
三是强调权利人和服务提供者的共同努力，同时对权利人和服务提供者提出要求（权利人必须向服务提供者提供相关必要信息，服务提供者必须尽最大努力采取措施），以确保避免版权内容上传的有效性。
四是突出版权许可的合同本质，一边禁止成员国向服务提供者施加向权利人寻求许可的义务，另一边保留权利人不许可的自由。
三、结论及建议
宏观层面，中欧相关版权立法存在以下相同点：
第一，平台的义务遵循“通知-删除”规则，对于用户上传的内容，平台采取措施的义务始于收到权利人发出的侵权通知之时，对于权利人在侵权通知中明确的具体作品，平台应采取措施。
第二，在履行“通知-删除”义务的情况下，对于用户上传侵权内容的行为，平台不承担责任。
第三，平台在采取技术措施方面享有一定的裁量和选择权，中欧立法均没有明确或推荐任何一种具体技术。
第四，判断平台是否遵守了“通知-删除”义务需要个案分析。
具体制度设计层面，中欧立法不同点在于：
第一，欧盟针对数字领域制定了单独的合理使用条款，明确了合理使用制度在数字领域的适用范围，对版权在数字领域的行使进行了针对性限制，而我国著作权立法中的合理使用条款面向所有行业，未区分具体领域。
第二，在判断平台是否履行了“通知-删除”义务时，中国法侧重分析考察平台的主观状态和后续行动，而欧盟法采取“尽最大努力”这一弹性认定标准，注重对行业版权管理情况、国家配套措施、平台为寻求许可付出的努力、权利人对待平台的态度及提出的许可条件、行业标准、技术现状以及成本等背景情况的全面考察，明确要求适用比例原则，引入了产业考量。
第三，在版权人和平台的关系方面，中国法倾向于强调平台责任和义务，较少谈及版权人，而欧盟法注重版权人和平台在版权保护方面的共同努力，关注版权人在许可环节中的态度和行为。
第四，技术层面，欧盟明确禁止成员国通过立法强制使用特定技术方案，希望权利人和平台双方自行达成合作安排，避免采取成本高或技术复杂等不符合比例原则的方案，我国立法层面没有类似内容。
欧盟立法为审视我国相关纠纷提供了外部视角和灵感，结合我国行业情况，本文建议从启动内容行业专项调研出发，探寻纠纷背后的行业背景及争议源头，从根本上推动相关纠纷的解决：
第一，在版权授权获取上，需要考虑不同类型的数字内容行业的创作、传播以及技术发展的特点，避免一刀切的适用或排除适用版权合理使用制度。例如，在线音乐容易复制传播、版权权属集中、事前过滤技术比较成熟，因此对在线音乐强化其授权流程具有成本上的合理性，并能够通过版权授权链条的完善来激励更多原创音乐作品的产生，相对来说适用合理使用的空间较小。而对于短视频二创、ChatGPT等人工智能应用场景，涉及对视频、文本、数据的大规模采用，版权权属分散、获取难度、事前过滤技术尚不成熟、授权链条和流程长，前置版权作品的获取直接构成市场进入壁垒，阻碍行业发展，此时对于合理使用制度的进一步优化适用很有必要。
第二，在过滤措施技术采用方面，需要考察行业内主流使用的版权过滤技术标准和实践。抛开行业实践和技术成本来谈版权过滤措施，很难得到贴近产业实践的真正落地解决方案。欧盟立法在一定程度上显示，是否采取某一过滤技术的自由，应该交给作为市场主体的平台自身去判断，贸然要求平台施加统一的版权事前过滤措施，并没有顾及到不同内容细分行业的版权过滤技术的发展。过度介入到技术的规制对于技术发展的激励和确定性预期构成较大的破坏，立法或司法不留任何空间的做法有时并不助于解决问题，相反可能陷入问题无法解决的僵局。因此，广泛考察行业范围内是否存在成熟的版权审查机制、措施的有效性、版权审查机制的困难、统一正版作品库的建立（供版权审查比对用）以及实施成本，都需要前期进行广泛深入的行业调研。
第三，在版权内容供给环节，加强对版权排他性的认识和研究，谨防权利的行使不受限制，避免版权成为抑制市场创新的工具，维持好著作权法与竞争法所维护的公私利益的平衡。由于市场主体的行为带有明确的商业竞争导向，因为不仅在竞争法的背景下需要考虑到版权排他性等带来的反竞争问题，而且在版权法的技术措施、保护强度等也要考虑到版权市场的结构和份额，作为辅助决策的背景信息。调研版权产业链不同群体掌握的版权资源、授权许可及版权管理情况将有助于推断和认定版权人或平台是否存在反竞争意图，例如：版权资源方面，著作权集体管理组织、版权方、平台、创作者等不同群体获取版权的方式、掌握的版权资源规模；授权许可方面，不同群体在版权价格、许可条件、合作模式、许可对象、协商许可效率等方面的差异；版权管理方面，不同群体建立的内部机制、成本、收益和效率。
注释
[1] 陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初3078号民事判决书。《腾讯抖音长短视频之战判赔3200万｜判决书》，https://mp.weixin.qq.com/s/JLgXcPfgT-Fgp8fSH1E-Cw。
[2] 人民网：《短视频版权问题再引关注，数字经济健康发展亟须平衡之道》，https://wap.peopleapp.com/article/rmh32339431/rmh32339431；南都反垄断前沿：《云南虫谷案判赔3200万！长短视频版权之争，看点不止是数额》，https://mp.weixin.qq.com/s/Tm776y9hN_2dQ-DjS2Fnkw。
[3] 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2836号民事判决书。类似观点参见上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8795号民事判决书、天津市第一中级人民法院(2019)津01民初851号民事判决书等。
[4] 陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初3078号民事判决书。类似观点参见江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终4040号民事判决书等。
[5] Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market, COM/2021/288 final, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0288.
[6] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce'), OJ L 178, 17.7.2000, pp.1–16, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32000L0031; 《欧洲议会与欧盟理事会关于电子商务的法律保护指令》，http://policy.mofcom.gov.cn/pact/pactContent.shtml?id=1713。
[7] Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, OJ L 167, 22.6.2001, pp.10–19, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029; 《2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》，http://policy.mofcom.gov.cn/pact/pactContent.shtml?id=1860。
[8] Recital 66, Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (Directive on Copyright in the Digital Singles Market), OJ L 130, 17.5.2019, pp.92–125, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj.
[9] Ibid., Article 17.
[10] Guidance on Article 17.
[11] Ibid.
[12] Ibid.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Ibid.
[16] Ibid.
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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