以案谈平台经济中的垄断行为问题

作者 | 李宇 北京金诚同达律师事务所合伙人

编辑 | 墨客

随着平台经济的发展，平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧。2020年12月11日中共中央政治局会议首次强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”，2021年2月7日国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下称为“《指南》”），《指南》也成为以常态化监管规范平台经济经营行为的重要信号。《反垄断法》规制的垄断行为并非均以市场巨头为对象，这在2018年销售额仅为3895.48万的“食派士”滥用市场支配地位反垄断处罚案[1]（以下称为“食派士案”）中可见一斑，同时随着新技术引发不正当竞争纠纷的增多、数据资源争夺战的加剧等，以反垄断作为反击工具的诉讼案件也不断涌现，所以平台经济领域的反垄断问题应当引起大中小全部企业的重视。本文将结合案例探讨司法案件中垄断行为的认定问题。

关于界定相关市场✦

《指南》第一章第四条第（三）款指出，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同，调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。可见，三大类垄断案件中均涉及相关市场的界定问题。

（一） 界定相关市场是分析垄断行为的重要步骤，但并非每一个案件的必须

1. 重要步骤

科学合理地界定相关市场对识别竞争者和潜在竞争者、判断经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法等关键问题起有重要作用。相关市场的界定通常是竞争行为分析的起点，是反垄断行为认定的重要步骤。

在华多诉网易垄断案件[2]中，二审法院认为对相关市场的分析和界定是反垄断分析的重要步骤，一审法院未对相关市场进行分析判断的做法不当。根据调研发现目前几乎所有的平台经济领域反垄断行政执法和司法案件中都首先对相关市场进行界定，列举部分如下：

2. 非必须

需要注意的是《指南》指出界定相关市场是“通常”而非“必须”，事实上国务院反垄断委员会在2009年发布的《关于相关市场界定的指南》第二条中也同样使用“通常”、“可能”的表述。

司法案件中法院对这个问题的观点不一致。在微源码诉腾讯垄断案中，深圳中院认为认定经营者具有市场支配地位，必须以准确地界定相关市场为前提。然而，最高院在奇虎诉腾讯垄断案中提到并非任何滥用市场支配地位的垄断案件中均必须明确而清楚地界定相关市场，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或妨碍竞争的直接证据对经营者的市场地位、被诉垄断行为进行评估；广东高院在华多诉网易垄断案件中也同样认为并非在每一个滥用市场支配地位的案件中都必须界定相关市场，如现有证据可以直接反映竞争者的市场地位等情况而无需界定，或者基于行业的特殊性等原因而无法界定。

笔者认为，滥用市场支配地位相较于垄断协议更需要以界定相关市场为前提，因为只有先界定相关市场才能判断在相关市场是否具有市场支配地位，否则将可能是个“伪命题”。尤其是，《反垄断法》第十七条第二款对市场支配地位的定义中明确指出是在“相关市场内”，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下称为“《修正草案》”）也未对该定义进行修改，所以滥用市场支配地位应当先界定相关市场。实践中能否明确界定相关市场往往取决于案件证据、相关领域竞争的复杂性等因素，《指南》不要求必须界定相关市场可能是考虑了平台经济中相关市场的界定更加模糊，同时也在为日后加大反垄断监管等预留更大裁决空间。

（一） 相关市场的界定方法

《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，《修正草案》关于相关市场的定义与此保持一致。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二章详细规定了界定相关商品/服务市场（以下如无特别说明将称为“相关商品市场”）和地域市场的替代性分析方法，实践中的难点在相关商品市场的界定。

1. 商品市场的界定

根据《指南》等的规定界定时以需求替代分析为主、供给替代分析为辅，当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时会考虑供给替代。此外，当市场范围不够清晰或不易确定时，也会使用假定垄断者测试（HMT）的方法进行界定。以下列举部分司法和行政案件中的适用的相关商品市场界定方法：

1) 关于需求替代分析

平台服务市场一般具有跨边网络效应，涉及平台内经营者和消费者两个群体，所以需要从这两个角度进行双边需求替代分析，既要从商品的特性、用途、价格、获得渠道等角度分析不同商品之间的替代可能性，也要从经营成本、覆盖地域和服务时间等角度分析替代可能性。如果该商品被认为是可替代的，则该商品应纳入“相关市场”范畴，并逐步考察对该商品“最有可能具有紧密替代关系”的另一商品。部分案件中原告会从锁定效应的角度将相关市场界定在更窄的范围内，但锁定效应需达到较高程度，以足以使相关消费者对其形成独立需求时才排除其他产品的替代。

在唐山人人诉百度垄断案中，法院认为搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务,鉴于目前尚不存在形成需求替代关系的相关服务,因此“搜索引擎服务”构成本案的相关服务市场。在华多诉网易垄断案中，法院认为涉案游戏的确可能会对用户造成一定锁定效应，但其作为虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了其锁定效应是有限的，用户对其需求不具有现实的迫切性，消费的动力在于想玩而非不得不玩，需求的弹性较大，任何能够让用户取得精神上满足的游戏都可以成为替代品，所以未支持原告关于锁定效应已达到排他程度的主张。

此外，互联网平台往往在基础服务上整合了多种不同类型的增值服务，具有多样性和复杂性，关于能否将平台整体界定为相关市场，《指南》第四条指出当该平台存在跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。在奇虎诉腾讯垄断案件中，法院认为判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台，关键在于网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限，并给经营者施加了足够强大的竞争约束。

2) 关于供给替代分析

实践中主要考虑相关市场的技术壁垒、资金壁垒或者政策壁垒以确定不同商品之间的替代程度。在微信表情包垄断案中，法院强调认定的关键不在于具体商品是否专门为某种市场设计或者只能用于特定市场，而在于该种商品的提供者是否能够轻易地转向提供其他相关商品。

3) 关于假定垄断者测试（HMT）

关于假定垄断者测试的分析方法，既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。《关于相关市场界定的指南》第四章主要说明了相对价格上涨的假定垄断者测试方法，如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场；如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价行为无利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与目标商品形成商品集合。

考虑互联网平台中大部分产品都采取免费使用的商业模式，此时通过相对价格上涨，哪怕是极小数额的上涨都可能导致用户大量流失，这种情况下将可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场，进而导致相关市场界定过宽，所以当面对免费产品或用户对价格敏感度极高的产品时需要考虑变通的方法形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试方法SSNDQ，包括质量下降定性或定量分析，当质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得时，可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

在华多诉网易垄断案件、奇虎诉腾讯垄断案件中法院都认为相对价格上涨的假定垄断者测试方法仅适用于“商品同质化特征比较明显，价格竞争是较为重要的竞争形式的特定市场领域”，对于“产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域”不适宜用该方法。

2. 地域市场的界定

《指南》第四条第（二）款指出，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。

根据本文第一个表格可见实务中对于地域市场的界定基本都为中国境内，主要考虑的因素包括需求、行政审批/准入程序和进入的及时性等。另外，在食派士案中执法机关界定了更为狭窄的特定区域市场，即“上海市”提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。

滥用市场支配地位的认定✦

《修正草案》在总则部分新增第十条“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，在滥用市场支配地位部分新增第二十二条第二款关于平台经济领域滥用市场支配地位行为的概括性规定，以“利用……等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制”作为行为构成要件。《修正草案》试图从法律的角度对平台经济中的垄断行为作出规定，但目前的规定较为抽象且为强监管预留了较大空间，对行为的认定更加强调最终结果“排除、限制竞争”。

平台经济领域行政执法、司法垄断案件以滥用市场支配地位为主，此类行为需要先判断是否具有市场支配地位，通常从市场份额及其影响、相关市场竞争状况、控制商品价格、数量或其他交易条件的能力、财力和技术条件、进入相关市场的难易程度角度进行考量；其次需要判断是否存在滥用市场地位的行为，反垄断法保护的并非个别经营者的利益，而是整个市场公平竞争秩序，以保证市场竞争机制不被扭曲或者破坏，鼓励创新，所以通常会综合考虑涉案行为的动机、对消费者利益和相关市场竞争的实际影响。实践中主要涉及以下几个问题需要特别注意。

1. 市场支配地位的举证责任

根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下称为“《若干问题的规定》”）第八条的规定，是否具有市场支配地位的举证责任在原告。目前原告举证难度比较大，这也是平台经济领域反垄断诉讼几乎全部败诉的主要原因。原告通常提交网络上第三方研究报告、分析材料、被告的自认/自述等材料证明其具有市场支配地位，而法院都未支持原告关于具有市场支配地位的主张，认为相关证据可以证明具有市场竞争优势，但不足以证明达到具备控制交易条件或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的程度。

对于市场支配地位的证据问题，首先，根据《若干问题的规定》第十条规定，被诉方对外发布的信息能够证明其具有市场支配地位的，法院可以据此作出认定，除非有相反证据足以推翻。这与唐山人人诉百度垄断案中法院认为被诉方诉讼外的自认仍然需要举证质证的标准基本一致。其次，在唐山人人诉百度垄断案中，法院对第三方报告证据的要求为报告所涉相关市场与本案界定的相关市场范围应当一致，而且关于具有市场支配地位的内容不仅要有调查方法和结论，还需要相应的经济分析过程佐证结论的科学性和客观性。第三，在行政执法案件中，行政机关通常通过走访、调查、了解的方式确定具有市场支配地位，所以未来原告可以更多尝试申请专项鉴定报告、经济学报告、申请法院向相关机构依职权调取资料等方式尽可能多的举证，并通过不同证据相互印证其主张。

2. 市场份额在认定中的地位和作用

市场支配地位的认定应当综合评估《反垄断法》第十八条、《指南》第十一条规定的多个因素，每一个因素均不一定具有决定性作用，需要根据个案情况具体考量。《反垄断法》第十九条规定了基于市场份额推定市场支配地位的规则,但是这一推定可以被推翻，所以市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。

在奇虎诉腾讯垄断案中，法院认为互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。

3. 市场支配地位需考量的时间维度

互联网领域的竞争呈现出动态竞争的特征，在界定相关市场时，需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约，如果仅仅在某个时间点而不在一个相对长的时间内考察市场的情况，将可能夸大经营者在相关市场上的市场力量。如果经营者缺乏一定时期内较为持久的市场支配力，难以对竞争产生影响。

华多诉网易垄断案中法院认为本案主要考察网易公司于被诉行为发生期间内的市场地位情况，而被诉行为发生后一段时间内经营者是否具有持久的市场支配力也会对竞争产生影响，故对该时间之后一段时间内的市场份额情况亦应予以考察。在奇虎诉腾讯垄断案中，最高院同样认为如果经营者缺乏一定时期内较为持久的市场支配力，难以对竞争产生影响。

垄断协议的认定✦

《指南》对横向垄断协议、纵向垄断协议、轴幅协议、协同行为都进行了详细说明和举例，传统行业中横向垄断协议纠纷案件量比较大，但互联网平台免费、多边、引流等商业模式特点决定了平台经济领域未来涉纵向垄断协议的纠纷会比较多，尤其利用技术手段、平台规则等限定交易，排除、限制市场竞争的行为。

1. 垄断协议与滥用市场支配地位存在竞合

利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式拒绝、限定交易，排除、限制市场竞争的行为存在构成垄断协议或滥用市场支配地位的竞合问题，《指南》第七条纵向垄断协议部分也提出前述行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位。

目前滥用市场支配地位诉讼案件原告基本都败诉的主要原因在于较难证明被诉方具有市场支配地位，而《修正草案》和《指南》等都未要求涉垄断协议的对象具有市场支配地位，《修正草案》新增第十九条关于垄断协议案件中被诉方的抗辩理由（同时满足两个要素：能够证明其相关市场的份额低于推定具有支配地位的比例+未构成排除、限制竞争）也同样佐证了此类垄断行为的实施主体不以具有市场支配地位为前提。所以未来如果原告证明具有市场支配地位难度较大，可以考虑从垄断协议的角度论证构成垄断行为。垄断协议判定时通常考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。

2. 协议形式无限制

《指南》第五条指出垄断协议的形式可以是“书面、口头等”，“等”可以理解为即便没有人的“书面、口头”授意，如果借助“技术、算法、数据、平台规则”等手段达到了排除、限制竞争的结果，同样可以认定为构成垄断，并不会因“技术中立”而免责。

3. 行为定性将面临挑战

《修正草案》第一条新增“鼓励创新”的表述、《指南》第三条第（三）项也提到监管的基本原则包括“激发创新创造活力”，所以未来在反垄断行为分析时应需关注是否阻碍了创新。

平台经济领域竞争日趋激烈，利用技术、平台规则等手段开展竞争的行为已屡见不鲜，包括大数据杀熟、二选一、个人信息强制收集、数据资源限制流通、流量限制、技术障碍、设置黑名单、算法推荐、弹窗、软件捆绑安装等，作为反击的平台反垄断案件也不断涌现，比如目前正在各地法院审理中的京东诉天猫二选一、格兰仕诉天猫二选一、字节诉腾讯限制平台分享、蚁坊诉微博限制数据抓取反垄断诉讼。《反不正当竞争法》强调公平竞争，审判实践目前也在“经营者、消费者、公共利益”三元叠加的基础上进行综合考量；《反垄断法》强调市场上要有足够竞争，以便相关主体在市场上具有选择权、鼓励创新，目前并无关于垄断协议排除、限制竞争的量化标准，在强调加强平台经济反垄断监管的大环境下，此类案件如何在保护竞争利益、进行反垄断规制间进行平衡仍面临巨大挑战和不确定性，毕竟我国近几年互联网行业虽然发展迅猛但仍然比较年轻。

正如本文开篇提及的垄断行为的实施主体不再仅限于行业巨头，尤其垄断协议的认定不以具有市场支配地位为前提，而从阿里巴巴二选一案被处以182.28亿巨额罚款到《修正草案》大幅提高罚款力度（最高可能受到上一年度销售总额50%的罚款）来看，加强反垄断监管已拉开序幕，所以各类平台企业对反垄断问题的重视和关注应当前置。国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》对企业反垄断合规问题已作出详细指引，在美团二选一、阿里巴巴二选一案中国家市场监督管理总局更是通过《行政指导书》的方式为平台企业提出指导意见，中国标准化协会也发布了《平台经营者反垄断合规管理规则（征求意见稿）》帮助平台企业梳理合规问题。整体来讲需要企业从内部和外部加强反垄断合规建设，注重建立反垄断合规管理部门和合规管理体系，建立风险识别、评估、提醒、处置机制，内部组织员工合规培训、考核，注重对平台规则和协议等进行反垄断合规审查。

注释

[1]上海市市场监督管理局沪市监反垄处[2020]06201901001号行政处罚决定书。

[2]广东省高级人民法院（2018）粤民终552号二审判决书。

[3]北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号二审判决书。

[4]最高人民法院（2013）民三终字第4号二审判决书。

[5]深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号一审判决书。

[6]最高人民法院（2017）最高法民申4955号再审裁定书。

[7]国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

[8]国家市场监督管理总局国市监处罚〔2021〕74号行政处罚决定书。

[9]https://mp.weixin.qq.com/s/eV2ysWQYktg3c7RisXi3hw。

[10]国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕67号行政处罚决定书。

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