ZY正见 | 键盘猫聊专利高赔额：屠龙刀的正确打开方式

　　作者 | 刘梦玲 北京市正见永申律师事务所

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　　开栏语

　　江山笑，烟雨遥。

　　北京市正见永申律师事务所与知产力合作专栏“ZY正见”即日起正式启动。

　　愿与各位珍文共赏，疑义相析，煮酒论道，共话天下知产。

　　引

　　惊闻金老辞世，众人哀叹。虽然键盘猫明白，以金老的境界早已看破生死，定是“聚散匆匆莫牵挂，浮云轻抛剑外。千山我独行，不必相送”。然而巨星陨落，“儿女情长今犹在，江湖侠骨已无多”。愿以此文，向金老致敬。

　　有人的地方就有江湖，专利诉讼就是知产人的小江湖。所有的江湖在本质上并没有什么不同，总有些名震江湖的神器为众人追逐，而神器的使用方式秘而不宣。天下英雄出我辈，一入江湖岁月催。正如金老留给我辈的永恒经典《倚天屠龙记》里人人渴望得到屠龙刀，却找不到屠龙刀的打开方式，在专利诉讼中，高赔额似乎也一直是专利人心中的隐痛。今天键盘猫斗胆抛砖引玉，跟大家盘点一下专利高赔额的正确打开方式。

　　说到专利赔偿，大家恐怕脑海里的第一印象就是法定赔偿，法院的经典论述耳熟能详，“原告XX提出的赔偿经济损失和诉讼合理支出的请求过高，本院不予全额支持，本院将根据本案的具体情况，综合考虑被告XX侵权行为的性质、持续时间和影响范围等因素酌情确定赔偿原告XX经济损失及为诉讼支出合理费用的数额”。当你看到这段论述时，在多数情况下，屠龙刀级别的高赔额恐怕已经失之交臂，你的请求“过高”，法院会在法定赔偿（100万）的额度里酌定赔偿，而酌定的数额在100万的上限还是下限还是下下限不得而知。

　　查阅近年来的高赔额判决，可以看到把难题甩给法院，寻求法定赔偿难以成就高赔额，高赔额都是通过原告积极举证，悉心算计，哦不，计算得来。高赔额也是赔额，赔额的计算方式专利法早有明确，那就是四步法：原告实际损失，被告侵权获利，许可费合理倍数，法院酌定。一步一步来，前一步不行就下一步。原告实际损失难以估算又不易证明因果关系，而即使有许可费原告出于商业秘密是否愿意披露，披露了是否具有可比性也是个问题，所以，依键盘猫所见，高赔额一般都出自第二步，被告侵权获利。

　　侵权获利的计算公式本身并非秘而不宣，不外乎销售额（销量×单价）×利润率，但是获得这三个数据，再向法院提出合理的赔偿请求确实需要才智双全，苦心经营。正如即使知道屠龙刀的打开方式是刀剑互砍，也要先寻得屠龙刀和倚天剑，再使用内功互砍才能得到。

　　寻得屠龙刀的过程就是搜寻销售额的过程。销售额的构成要素包括销量、单价、销售时长，直观数据来源一般有二：自身数据和第三方数据。

　　自身数据可以是对方（如果是上市公司）年报披露数据、自身宣传数据等。年报披露数据直观而清楚，双方往往也无争议，因此往往是证明销售额的有力证据。而对方宣传数据可以来自于对方的官方网站、宣传册、招聘网页、电商平台（如淘宝、京东）销售网站、百度词条上的企业介绍。虽然被告可能在庭审中主张宣传数据有夸大成分，但一般还是相对容易被法院采信。法院的一个重要考量因素是，“无论是基于营销策略还是其它考量的因素，任何商业主体在宣传推广活动中所使用的言辞应当表述准确、所使用商业数据应当务求客观真实，任何通过有悖诚实信用原则所使用的宣传内容获得的不当利益，在侵权责任判定中应当自行承担相应后果”。

　　而第三方数据往往来源于第三方的数据报告、税务局的增值税申报记录、电商平台的销售数额等。比如在获得8000万判赔额的华为诉三星一案中，华为提交了IDC数据统计来证明三星的销售额。在全额支持300万判赔额的格力诉国美一案中，格力提交了北京智信道科技有限公司的《中国家用空调产销月报》的统计数据，法院都予以了支持。在青岛科尼乐机械设备有限公司诉青岛迪凯设备有限公司一案中，原告向法院申请调取了被告在税务局申报的增值税申报记录，从而获得了被告的销售收入，该案虽然二审改判，但是申请法院调取税务申报记录不失为可以借鉴的方案。再比如全额支持300万赔额的松下诉珠海金稻一案中，松下统计了京东、阿里巴巴、淘宝多个电商的销售数据，得到了法院的认可。

　　能找到直观的数据，自然是极好的。然而在有些案件里，直观的数据难以寻觅，这个时候，需要从一些细微的证据，向法院推理出事情的真相。关于神推理的典型案例，键盘猫认为VMI荷兰公司诉揭阳双骏当仁不让。在该案中，VMI关于销售额掌握的信息只有：自己公证购买的产品（16寸）单价40万，被告自认销售时间大约两年半，被告自认生产过18寸的产品，原告自称被告大量销售给两个企业。然而，最终法院判决采用的推理如下：原告2月26日订购产品，4月11日交付产品，可以估算被控侵权产品的生产周期最多1个半月，以一条生产线计算，被告每年可生产8个被控侵权产品，结合侵权时间2.5年，以原告公证购买的单价40万计算，可以推算出被告一条生产线一年的销售额。而被告还有其他尺寸的被控侵权产品，结合被告规模，可以假定至少有两条生产线，由此推算出被告的整体销售额。虽然说键盘猫觉得被告的生产能力是一回事，但是实际销售量是另一回事，但是结合对方产品大卖给法官的心证影响，说服法官相信推算合理，也不失为一个很好的思路。

　　找到了屠龙刀，下面就是倚天剑，找寻利润率了。利润率的直观反映同样包括自身数据和第三方报告。自身数据最直观而权威的反应也同样是公司年报，当然非上市公司就没那么容易了。虽然可能也会有一些公司会在自身宣传里提到利润率的问题，不过貌似并不常见。在有的案件里，比如丹佛斯诉浙江恒森集团案中，原告以对方工商年检资料里的利润表和资产负债表作为利润根据。据键盘猫观察，一般来说，大多数利润率的证据都出自第三方，一般的表现形式是第三方关于利润的报告以及行业平均利润率。第三方利润报告比如获得8000万赔额的华为诉三星案所提交的三星母公司报告披露的销售利润率，工信部2014年针对国产手机的调查数据，一审判赔5000万的握奇案提交的专项审计报告书。行业平均利润率比如全额支持300万赔偿的VMI荷兰公司诉揭阳双骏案、青岛迪凯诉青岛科尼乐案等。当然还有些更有想法的，比如全额支持300万的格力诉国美案，原告以自己的利润作为利润率的参考。

　　在没有直观利润率的情况下，要想向法院主张一个较高的利润率，据键盘猫观察，一般的思路是向法院主张产品高大上，比如在上文频繁提到的人生赢家VMI荷兰公司诉揭阳双骏案中，法院采信的观点就是被控侵权产品研发成本高，门槛高，所以利润相对较高，最终按照VMI公司主张的20%行业平均利润率计算了该案的利润。

　　在讨论利润率时，专利的贡献率是一个值得思考的问题。从专利法的原文中，“侵权人因侵权所获得的利益”似乎并没有对专利贡献率做专门探讨。在键盘猫查阅的高赔额案例中，也有不少案例根本没有考虑专利贡献率的问题，直接以销售额乘以利润率（有的案件直接以毛利润率计算），得出了赔偿额。即使考虑专利贡献率的案件，对于贡献率的陈述往往泛泛而谈乃至一带而过，也没有精确计算出贡献率（标准必要专利除外）。此外，似乎也没有原告主张过具体专利贡献率的数额。一般而言，专利贡献率考虑的因素可以包括：专利解决了什么问题、市场认可情况、市场许可情况、发明点占产品成分的比例、发明对产品技术的改进程度等。

　　计算出了销售额和利润率，刀剑在手简直就是人生赢家，是不是狂笑一声直接相乘随便一砍就能打开屠龙刀？好像又没有那么简单，对的，要使用内力。纵观高赔额的案例，虽然大多数都计算出了销售额和利润率，但是赔偿请求貌似又不是简单相乘那么简单。因为在不少情况下，即使原告尽力举证，悉心推算，销售额和利润率还是难以完全精确，因此如果仅以计算得出的赔偿额作为赔偿请求，往往不易得到法院的全额支持，当然了，如果赔偿额和利润率的数额特别扎实那另当别论。在大多数案件中，原告都是通过销售额和利润率相乘，计算出了一个或者多个损失额，然后再主张一个相对低很多的赔偿额，从而得到了法院的支持。

　　比如在华为诉三星案中，华为列举了两种相差较远的利润率作为计算依据，分别计算出损失额为26亿和109亿，最后主张8000万的赔偿。格力诉国美一案，格力按照自身利润率和国美利润率分别计算，得出损失额至少超过3600万，最后主张300万赔偿。松下诉珠海金稻案甚至没有计算出利润率，仅以销售额巨大“远远多出300万”全额支持了300万的赔偿。依据键盘猫的观察，原告计算出相对有依据的损失额，再向法院主张与损失额相比低很多的赔偿额，给予法院充分的酌定空间，往往更容易获得法院的支持。

　　介绍完屠龙刀的正常打开方式后，键盘猫最后介绍下屠龙刀的加速打开方式，那就是对手的神助攻。神助攻的招式为“迷之自信之就不告诉你”。据键盘猫观察，钟情这招的被告不在少数。财务账册、审计报告什么的明明掌握在被告手里，原告申请法院责令被告提供，答“就不告诉你”；原告提交第三方报告证明被告获利，被告回击报告有误，而自己的获利到底是什么，“就不告诉你”。

　　其实“就不告诉你”会有什么法律后果，相关规定是非常明确的。专利法司法解释二27条明确指出，对权利人已经提交侵权获利的初步证据，而“与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握”，法院“可以”责令侵权人提供该账簿、资料，“无正当理由拒不提供”的，法院“可以”根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。与之类似的还有最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》75条对于“持有证据无正当理由拒不提供”“可以”对证据持有方的不利推定，民诉法解释112条对法院责令对方提交书证，无正当理由拒不提交“可以”进行不利推定。

　　键盘猫认为，这些法条都对“就不告诉你”的行为进行了敲打，即法院“可以”进行不利推定，但是这个敲打看起来又似乎只是警示性的，因为它规定的不是“应该”而只是“可以”。这么一分析，似乎能明白被告“迷之自信”的原因了，那就是“赌”法院虽然“可以做”但是“不会做”。

　　那么法院到底会不会做呢？先聊点高大上的，大家都知道，最近从上到下对“举证妨碍制度”的探索如火如荼，《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》也把“举证妨碍制度”的探索健全纳入议事日程，所以从大趋势而言，法院“做”的概率会日趋上升。而即使不考虑风向标，只是就是论事，键盘猫认为，法律之所以规定“可以”而不是“应当”做不利推定，是因为需要平衡案件侵权事实，做出更加合理的判定。如果原告的初步侵权获利证据过于薄弱甚至没有，即使被告“拒不提供”相关账簿、资料，直接按照原告主张确定赔偿数额未免有失偏颇，也似乎过多的偏向于权利人，减低了其举证责任，而可能过度损害被告的利益。如果原告初步证据较有根据，那么法院很可能更倾向于要求被告提交证据，此时“迷之自信之就不告诉你”则很可能导致法院采信原告证据，或者至少倾向于以原告证据作为基础在一定幅度里酌定侵权获利数额。

　　比如8000万判赔额的华为诉三星案中，华为提交了IDC数据以证明销量，一审法院认为“IDC公司作为全球性的数据提供商，具备数据收集、分析、统计的专业渠道，由其提供的数据具有一定的可信度和参考价值”，虽然“被告质疑IDC的统计方式及数据的真实性”，但是法院“多次要求被告提供相应的销售数据及利润率，但被告均迟延或拒绝提供，因此，在被告怠于举证的情况下，应负担举证证明责任的不利后果”，据此法院将IDC报告中的销售额作为“考量基准”。二审法院在进一步分析论述IDC数据中的销售额有根据的基础上维持了一审判决。

　　再比如在VMI荷兰公司诉揭阳双骏案中，VMI公司向法院申请调取与侵权产品相关的财务账册等，法院要求对方提交，而对方无正当理由拒不提交销售数据，一审法院认为，“依法应承担相应不利的法律后果”，“对被告自辩侵权获利数额不大的意见不予采信，并倾向于采信原告侵权获利数额特别巨大的主张。” 二审法院维持了一审判决，认为“双骏公司拒不履行举证义务，理应承担不利的法律后果。双骏公司明知VMI荷兰公司的相关主张、且一审法院已经明确告知提供财务账册的举证责任及相应法律后果的情况下，仍拒不提供账册，依法应当承受不利后果。”随后，二审法院进一步分析了被告计算赔额的辩解明显自相矛盾，不应采信，从而进一步论证了一审判决的正确性。

　　好了，不知不觉已经聊到了尾声。其实回来看来，屠龙刀的正确打开方式从来就不是秘而不宣，金老早就遥遥一笑，道出天机，“武林至尊，宝刀屠龙，倚天不出，谁与争锋”，只是世人痴迷，未能参透。今天键盘猫所聊的专利高赔额解锁方式也不外乎这十六真经。首先，对于高赔额要有敬畏之心，“武林至尊”绝非怠于举证甩给法院酌定便能轻易获得。其次，寻找“屠龙刀”和“倚天剑”需要智慧和毅力，悉心取证、合理推算得出销售额和利润率。再次，寻得宝器仍要合理斟酌赔偿请求额，才更可能笑看天下“谁与争锋”。最后友情提示，骄兵易败，不要轻易有“迷之自信”，“就不告诉你”可能自伤心脉，怕是练不得的。