高校涉诉著作权纠纷维权指南

作者 | 陈瑶 安徽华人律师事务所专职律师

编辑 | 季文梨

每一个判决既然是一个判决，都有它重要的原则，学者研究判决的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律原理。

——王泽鉴

近年，一批包括浙江大学、中国科学技术大学、天津大学、兰州大学等在内的高校主体，因未经授权在其官网播放权利人视听作品而涉诉侵害作品信息网络传播权纠纷，该批案件均判决高校败诉。高校在这场角逐中可否绝境逢生，笔者通过梳理不同高校同类案例抗辩观点（均选取中国裁判文书网公布的涉诉高校最新一、二审判决，相同抗辩意见不作重复赘述，仅陈述该高校独特观点），发现该类型案件尚存争议，可为高校争取一线生机。

一、涉诉高校抗辩观点梳理及遗留问题

（一）南京师范大学（案号：（2021）京0491民初41280号、（2022）京73民终471号）

1、法律适用抗辩：本案中，原告（权利人）享有作品信息网络传播权的起止时间为2011年10月8日至2018年10月7日，原告进行证据保全的时间为2013年3月28日，至此，案涉侵权行为发生在原告享有信息网络传播权专有权利期间。高校抗辩侵权行为发生在《著作权法（2020版）》之前，审理本案应适用老法。    

遗留问题：该判决以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第29条规定认定侵权行为发生在《著作权法（2020版）》生效前且行为持续，故直接适用新法。纵观本案，截至庭审时，高校未提供证据证明已于某个时间节点停止侵权行为，原告仅提供2013年公证书以及分别于2015年、2017年、2020年发送的律师函证明侵权行为持续至新法生效后。此时，法院可否以此直接认定侵权行为持续而适用新法？换句话说，律师函所起的作用是为中断诉讼时效保障原告诉权，还是发函行为能直接证明或认定侵权行为处于持续状态？

2、律师函形式要件抗辩：在确定律师函产生诉讼时效中断效果的前提下，高校抗辩律师函仅有律师个人签章而未加盖律所公章不符合律师函形式要件继而不发生诉讼时效中断效果（本文不讨论原告庭审时提交委托代理合同和授权委托书补足认可或追认原告代理人发函行为效力，故直接简化抗辩意见）。

遗留问题：该判决以法律未对律师函的形式要件作出规定且存在委托代理合同及授权委托书的情况下，认定律师函产生诉讼时效中断效果。那么，既然法律未对律师函形式要件作出规定（经笔者查询，现行公布的行政法规及地方性法规均未对律师函形式要件作出规定），那就存在律师函形式要件由法院行使自由心证判断和认定的问题（下文将提供反例佐证），该形式要件直接决定律师函自身效力进而决定发函行为是否产生诉讼时效中断效果。

3、“公众”内涵抗辩：高校抗辩其官网仅面向在校师生开放，为校园局域网，受众有限，不符合向公众提供的要件。    

遗留问题：该判决认定信息网络传播权中“公众”的含义为不特定的多数人，涉案网站面向的群体符合信息网络传播权中“公众”的含义。若按法院审判观点，“公众”的内涵须同时符合两个形式要件，即“不特定”和“多数”（本文不讨论“多数”界定）。那就存在一个问题：若高校官网设置登录权限或采取其他必要措施使得“群体特定”即仅为在校师生方可登录网站接触到案涉作品的情况下，是否符合“信息网络传播权”中的“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”的“公众”内涵继而构成侵权？

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（二）中国科学技术大学（案号：（2020）京0491民初24929号、（2021）京73民终202号）

1、公证程序瑕疵抗辩：高校抗辩在公证操作之前未对所使用电脑进行清洁性检查，也非公证人员操作的，有违公证程序，且案涉作品未经过完整播放，不能证明其网站对涉案作品提供完整在线播放服务。

遗留问题：虽然该判决认定公证书虽未记载对公证所使用电脑进行清洁性检查，但已明确记载该公证系于上海市徐汇区公证处进行，使用的是该公证处提供的电脑及互联网连接，系在公证员和公证处工作人员的监督下进行，在高校未提交相反证据足以推翻公证证明的情况下，该公证书应当作为认定事实的根据。公证书同时记载涉案网站中显示有涉案影片，点击后拖动进度条可在线进行正常播放，综合可以认定涉案网站提供了涉案影片全集的在线播放。

但是，根据《公证程序规则》第14条第1款“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”以及第63条第1款“公证机构进行复查，应当对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实，区别不同情况，按照以下规定予以处理：公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。”之规定，本案中，原告及高校的住所地分别在北京和合肥，侵权行为地或事实发生地亦与高校ICP备案主体地域相关即合肥，故本案于上海市徐汇区公证处进行公证是否因违反程序规定而应撤销公证书？

2、合理使用抗辩：高校抗辩原告主张的所谓侵权行为实际系对案涉作品著作权的合理使用非侵权行为，高校主体性质系一所以开展科研和提供公共教育为目的开展专业研究和教学的高等院校，没有盈利目的和其他商业用途。该判决主要考虑以下因素：第一，高校对涉案作品的使用是否为“适当引用”；第二，高校对涉案作品的使用是否与涉案作品的正常利用冲突；第三，高校对涉案作品的使用是否不合理地损害涉案作品著作权人的合法权益。该判决认定在高校网站内直接提供涉案作品的完整播放服务，供访问用户直接观看，且从该网站内提供作品在线播放的数量、传播范围和目的来看，已超过合理使用的范畴，侵害原告对涉案作品享有的信息网络传播权。

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（三）兰州大学（案号：（2021）京0491民初14761号）

1、履行“通知+删除”义务抗辩：高校作为信息存储空间的网络服务提供者仅承担“通知+删除”义务，原告未向高校发送合格有效的权利通知。该判决认定高校网站存在涉案作品，但未显示上传者信息，高校提交的证据不足以证明涉案作品由案外人上传。根据高校提交的证据证明某系统仅能为该校师生使用，高校作为管理者负有对网站的管理义务，应当对上传的内容进行审核。

2、多网络节点抗辩：高校抗辩公证书中下载的涉案作品均系傲游浏览器内置的下载服务的.td缓存文件，原告未能证明相关公众能“获得”涉案作品，且无法证明涉案作品为从某系统下载。该判决认定原告从所属高校网站上完成了涉案作品下载并进行播放，其下载完成的作品格式并非为.td缓存文件而是.mkv格式且能够进行播放，故对于高校提出的原告未能证明相关公众能“获得”涉案作品的抗辩不予支持。高校应就其认为“涉案作品从其他多个网络节点获得”的辩称进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。

二、已生效判决遗留问题辨析

1、律师函所起作用是为中断诉讼时效保障原告诉权，还是发函行为能直接证明或认定侵权行为处于持续状态？

笔者认为，在上述案件中原告举证2013年作出的公证书是为证明高校在彼时存在侵害原告作品信息网络传播权的行为，其分别于2015年、2017年、2020年向高校发送律师函的时间间隔与彼时生效的《民事诉讼法》关于诉讼时效规定吻合，目的是为产生诉讼时效中断效果以保障原告经年不丧失诉权。所以，即使原告于2021年起诉赔偿经济损失及合理开支仍旧是针对高校2013年的侵权行为提起主张，至于该侵权行为是否持续发生至原告起诉时，根据“谁主张谁举证”原则，原告仍应以证据保全或其他方式举证证明高校持续存在侵害其作品信息网络传播权的侵权行为发生。

因为根据《著作权法（2010版）》第49条第2款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”以及最新《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”之规定来看，侵权行为持续时长作为侵权行为性质和后果的参考因素势必影响法院对赔偿数额的考量，如果仅以发送律师函行为即认定高校存在持续侵权行为，首先某种程度上等于纵容权利人“在权利上睡觉”，权利人越是拉长诉请时间反而越能获得高额赔偿，反倒打消其当下主张立即停止侵权的维权积极性；其次反映法院对举证责任分配的界定不清，间接削弱或剥夺原告举证责任，使得原告怠于履行举证义务，违反法定举证原则。

如笔者上述论证成立，则在对应案例中确存在适用法律错误问题。

2、律师函形式要件如何进行司法认定？

如上所述，现行公布的法律、行政法规、地方性法规均未对律师函形式要件作合法性规定，也就意味律师函能否产生诉讼时效中断、催告、解除、通知等效果须通过法院司法认定。就前述对应案例来看，法院认为即使律师函中仅有律师个人签章未加盖律所公章，在提供相应委托代理合同、授权委托书以及存在高校签收函件的事实，即可认定律师函产生效力。

然而根据笔者搜索公开案例，实践中存在律师函形式要件缺陷不产生效力的司法认定。如（2019）粤0192民初35377号判决中“原告所发送的律师函并不包含构成侵权的初步证明材料，故该律师函并非有效通知”、（2018）甘1021民初1941号判决中“庆城国土局提交了三份证据：催签通知书两份，律师函一份，原告对此三份证据均有异议，认为此三份证据其公司均未收到，且律师函未盖章，真实性存疑…律师函因未加盖律所公章，本院对此不予采信”、（2017）宁0104民初9991号判决中“原告提交的律师函未盖章捺印，且无法证明已送达至被告，故本院不予采信”、（2017）陕0402民初132号判决中“被告质证，律师函未盖章，被告也未收到…原告所举证据5中的催款函、承诺，因其符合客观真实性，故本院对其真实性予以采信，该组证据中的律师函，因不符合证据的形式，故本院不予采信”。

综上，律师函形式要件缺陷是否影响其产生效力取决于法院司法认定，然而司法认定明显存在不同标准，这将直接影响案件定性和当事人权益保护。根据《民法典》第134条第1款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”以及第137条第2款“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”的规定，律师函系基于单方意思表示的民事法律行为，通过书面非对话方式作出适用“到达生效主义”。为进一步直接表明意思表示主体（当事人）与发函主体（律所及律师）之间的代理关系，笔者建议司法实践中应以“律师个人签章+律所公章+签收”作为认定律师函形式要件完备并产生效力的统一标准，也免去当事人另行提供委托代理合同及授权委托书之累。

3、“公众”内涵如何界定？

“公众”一词在《著作权法》的理解体现在该法第10条第1款第1项：发表权，即决定作品是否公之于众的权利，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条“著作权法第十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”之规定，公众指的是不特定的人。

笔者关注到高校同类型案件即（2021）京73民终1766号判决中陈述“尽管涉案影片置于陕西师范大学的局域网范围内，拥有该校教职工和学生身份的校园账号才可以登录浏览下载，但是任何不特定公众，只要获得该校教职工和学生身份的校园账号，局域网中的涉案影片即处于可为公众获得的状态。陕西师范大学亦未采取任何技术措施验证或者阻止非该校师生的人员利用校园账号获得局域网中的涉案影片，故本院认为，陕西师范大学通过局域网提供涉案影片的行为，系实施了通过网络向公众提供涉案影片获得机会的行为”，该段内容反映的底层逻辑为在校师生为特定人群，只要高校举证证明其采取技术措施阻止除在校师生以外的任何人接触到案涉作品，即不构成侵犯《著作权法》规定的“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。

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查看知产宝（2021）京73民终1766号判决书

4、公证程序瑕疵可否产生撤销公证书效力？

根据《公证法》第25条第1款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”以及《公证程序规则》第14条第1款“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”之规定，如果公证事项是在住所地、经常居住地、行为地、事实发生地以外的区域所在地公证处作出，是否视为违反《公证程序规则》第63条第1款规定予以撤销公证书。

笔者检索到兰州大学另一同类型案例（2021）京73民终671号判决中指出“尽管上述公证书的作出机关系上海市徐汇公证处，但是2017年《公证法》第二十五条对于当事人选择公证机构的规定为‘可以’，即当事人可以按照2017年《公证法》第二十五条的规定选择公证机构，亦可以不按照前述规定选择公证机构，当事人不按照2017年《公证法》第二十五条的规定选择公证机构，不违反法律规定。”，笔者认为，法律之所以做出这样的规定是出于对方便公证原则的考虑，但如果不加任何限制，办理公证主体能够前往任一区域所在地进行公证，亦违反立法初衷。

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查看知产宝（2021）京73民终671号判决书

同理检索的非高校案例（2021）京73民终1496号判决中巧妙地回避上述这一似是而非的争议点，“根据《公证法》的相关规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本次公证申请主体（上海申之春律师事务所）住所地在上海市，向上海市新虹桥公证处提出公证申请，符合关于公证管辖的规定，上海市新虹桥公证处具有管辖权，依法受理并指派公证员、业务助理前往事实发生地对行关侵权事实发止的过程和内容进行客观记录办理保全证据公证，符合法律规定”。换句话说，申请公证主体不一定是当事人本人，以其代理人的住所地确定公证处不违反公证管辖。当规避掉这一公证程序瑕疵后，那也不存在撤销公证书的问题。

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查看知产宝（2021）京73民终1496号判决书

三、高校涉诉维权路径总结

结合上述抗辩意见梳理及遗留问题辨析，笔者认为高校可从以下几个方面开展“反击战”：

1、提供权利人公证保全之后某时间点停止侵权行为的证据，或者要求权利人提供高校存在持续侵权行为的新证据。

2、依照律师函“律师个人签章+律所公章+签收”缺一不可原则，搜集诉讼时效超期证据。

3、举证高校官网登录方式采取技术验证措施规避不特定的人进入，限定“公众”范围。

4、留意申请公证主体的所在区域是否与《公证法》规定管辖吻合，尝试以程序瑕疵撤销相关公证文书。

5、高校作为其官网网络管理者，可提供涉案作品真实上传者信息并举证履行审核义务。

6、关注案涉作品下载格式非本系统自带格式而是通过其他网络节点途径。

7、举证高校对案涉作品存在合理使用行为。

除上述措施外，笔者通过查询现行法律法规及相关案例另总结如下维权路径：

1、主体不适格抗辩：关注高校ICP备案登记主体与实际运营主体是否一致，案例参考（2021）粤2071民初39367号判决及（2021）湘0602知民初144号判决。

2、权利基础抗辩：现有证据不足导致无法认定为作品，案例参考（2021）粤0304民初56968号判决。

3、功能限定抗辩：提供网络自动接入服务、自动传输服务；为提高网络传输效率，自动存储；提供信息存储空间，提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接；提供文件分享技术等网络服务；以提供网页快照、缩略图等方式不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益。

4、采取必要措施抗辩：采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的并已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为。

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（图片来源 | 网络）