知产案件中同一行为侵犯不同权利的理论探讨

知产案件中关联案件长见于一个侵权产品上使用不同元素（商标、著作、技术方案）侵犯不同权利，基于权利人均为同一人，则权利人可就侵权方的销售一个侵权产品侵犯不同权利的侵权行为同时提起多个诉讼，本文假设一种情形，当一个侵权产品上使用相同元素但侵犯了不同权利，权利人是否仍可就不同权利同时进行主张，例子如下：

以boylondon服装为例，该品牌创始人初期创作完成作品：

后以该作品申请商标：

并将该商标使用在帽子上，且申请了外观设计专利，并拿到了评价报告：

现有一门店销售此帽子，则在上述权利均有效，且该门店的行为均侵犯上述权利的情形下，原告是否能同时提起侵犯著作、专利、商标之诉呢？

有学者认为遇到此类案件需从不同的法律着手，逐一判断该行为是否侵犯不同的权利，以及是否有免除责任的情形，如确认侵权，基于诉讼标的不一致，其不属于重复诉讼的规制范畴，法院应当逐一判决。

附：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释 第二百四十七条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

对此笔者有不同意见，理由如下：

一、以知识产权合理性理论为基础，权利人的知识产权不应都得到保护

有形财产在特定时间只能占据一个空间，这意味着权利人对该物体的占有即具有必然的排他性，知识产权与此不同，知识产权的客体为“智力成果”具有无形性与可复制性，世人在未经权利人同意的情况下均可使用此构思，对此法学界需有理论支持知识产权具有一定的排他性，使得权利人能就自身的“智力成果”获得相应权利，常见的理论有[i]：

1、洛克的财产权劳动理论:

约翰·洛克是古典自然法学派的代表人物之一，其认为人一出生即享有天赋权利，因而可以享用自然供应的土地和地上的一切，每一个人对他自己的人身拥有所有权，每一个人的劳动只属于他自己。当人们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权[ii]。

洛克的财产权劳动理论主要针对财产权的取得而言，劳动者通过劳动创造了无形的智力成果，他就应当对该智力成果享有权利。以财产权劳动理论分析上述权利的保护问题，著作权一经创作即可取得，商标权与专利权需经过行政机关申请且授权（商标权不考虑使用取得），但案例中的商标、外观设计专利权是以创作行为为基础，其申请的过程虽为劳动，但该劳动未达到能取得保护的程度，商标权与著作、外观设计专利权不同的是其通过使用可以取得更大的保护范围。如根据洛克的财产权理论，结合不同权利的劳动方式可以得出：创作取得著作权；创作+申请授权取得专利权；创作+申请授权+使用取得商标权。故在理论中，如就商标权进行保护，已足矣保护创作、申请、使用行为的劳动过程，则权利人不应当同时主张三种权利。

2、卢梭、康德的财产权社会契约理论

与洛克的劳动产生财产权观点相反，卢梭认为劳动仅产生占有权，但这种事实需建立在暴力基础上，对此需在法律上赋予其财产所有权[iii]。康德则认为对于知识产权的占有并非经劳动即可天然取得，其需社会所有成员对这种不可干涉性的共同认识，来源于共同认识基础上所建立的国家强制力[iv]。

洛克的财产权劳动理论是一种建立在私人劳动基础之上的自然权利的观点，而卢梭、康德则认为此种财产权应当建立在社会公认基础之上的国家及其法律，国家和法律通过确认知识产品生产者的劳动，赋予其一定时期内对于知识产品的独占权[v]。

关于卢梭、康德的财产权社会契约理论有关如何取得财产权对此不再阐述，社会契约理论认为相关权利在取得国家以及法律赋予的独占权后，其才可取得保护。如以财产权社会契约理论解释上述案例，基于现有法律中存在《著作权法》、《商标权法》、《专利权法》就不同的权利进行保护，则权利人的三种权利应当均可取得保护。

对此可参考侵权之诉与违约之诉的责任竞合问题，在《民法典》第一百八十六条规定因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。王利明教授对此曾进行解释：第一、原则上，一个法律构成要件只能产生一项请求权，但在责任竞合情况下，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件产生了两项请求权；第二、在两项请求权同时存在时，根据公平和平等原则,不能使债权人同时行使两项请求权,也不能使债务人承担双重的责任,更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让,从而引起诉讼上的混乱；第三、为加强对债权人保护，应允许债权人就请求权的行使作出自己的选择，但法律有特别规定或当事人有特别约定的，按照特别规定或特别约定履行[vi]。

本文中侵权方销售使用同一元素的同一商品从而侵犯不同权利的行为，符合王利明教授提出的一个法律构成要件，亦符合存在不同请求权，权利人在选择请求权时有权作出选择的情形，故在处理本文案例时，在现有法律已就法律竞合问题进行规定的情形下，虽有不同的法律就权利进行保护，其亦应参考现有法律规则，就权利进行选择。

3、实用主义和经济激励理论

在论证知识产权正当性上，建立在激励基础上的讨论被认为是最有力的和最广泛适用的理论[vii]。财产权可以使发明者和作者更有效地利用其发明和作品，因为财产权被认为是一种有效地激励发明和创作的方式，它还使发明和作品进行了公开和存档，财产权是激励这样做的适当方式。如果没有财产权，资源将被用于其他活动，而不是用于发明和创造[viii]。

实用主义和经济激励理论关注的是财产权对于投资和创造的刺激作用，权利人在看到创作产生的知识产权足以为自己带来利益，则其愿意以更多的精力、财力进行研发、投资活动，此种理论将带来更多的技术创新、文化创作。著作、专利、商标权利均为促进商品的流通，使得该商品与其他商品在商誉、品质、外观、美感上存在差别，在本文案例中，权利人仅需就一个权利进行主张，即可行使自己的排他权，以制止他人实施侵权行为，为自己的创作、创新活动保驾护航，则以实用主义和经济激励理论看，权利人的三种权利亦不需要均进行主张。

二、权利的重合以及冲突

1、著作权与外观设计专利权的重合

著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，该种智力成果具有文艺或科学美感。外观设计专利指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

著作权与外观设计专利权均保护产品的美感，不同的是著作权仅就案例中的图案进行保护，而外观设计专利权则就产品的整体与图案的结合进行保护，但在本案例中，权利人的帽子为惯常设计，则该外观设计中能为产品带来美感的设计元素亦是此图案。故在本案例中，权利人使用著作权、外观设计专利权所保护的美感存在重合，此行为应当符合重复诉讼的构成要件，不能同时主张。

2、著作权、外观设计专利权与商标权的重合

如上一段所述，著作权、外观设计专利权系通过为销售的产品赋予美感从而促进产品销售。商标是以识别商品来源的标识，其用以将贴有商标的产品与其他产品区分开来，实践中消费者可通过产品的商标区分商品的美观、品质、信誉、象征、美好的联想等。商标的美观亦是其体现识别、区分功能的方式，故而权利人在主张其商标权时，已将商标的美感纳入到保护范围中，则商标权与另外两个权利亦不应同时主张。

3、著作权与商标权的冲突

对此可参考（2019）粤73民终6457号判例中广州知产法院对于两者冲突的描述：由于著作权相对于商标权具有保护客体不同、保护期限长、保护范围广、受市场因素约束小等特性，故申请人将图文组合作为商标在某类商品或服务上申请注册以及在商品经营中使用商标的行为，只能证明申请人的意思表示是希望获得商标权并应接受商标法关于商标权的保护和规制，而不能直接证明申请人同时获得该“图文组合”的美术作品著作权。否则，会得出这样一个结论：申请人在某类商品或服务上申请商标注册享有注册商标专用权的同时，对于该“商标标识”便可直接享有不存在商品或服务类别使用限制的著作权，进而对他人在其他商品或服务类别上在后注册的近似商标产生在先权利，并实质获得接近甚至超过驰名商标跨类保护的保护范围和保护力度。

上述观点虽仅就取得商标权的行为不应当直接认定为取得著作权进行阐述，但在该判例中体现了法院就同一行为主张不同权利时，其应更为审慎的确认权利的保护范围，避免著作权能随意破坏了商标权中关于类别限制的规定。

三、司法实践中关于关联案件的处理情形

在本案中，原被告一致、制造商一致、销售行为一致、销售产品一致、合法来源等事实认定上基本一致，仅就法律适用上存在不同，如同意权利人就不同权利在不同案件中进行主张，则有可能在认定事实及适用法律（合法来源抗辩）上存在裁判不一致的情形，对此可参考最高人民法院（2019）最高法知民终447号、470号判例的观点及其在2020年9月21日知微云课堂上[ix]对于此案件的讲解：

在案情上最高院案例是以同一专利权，对同一被诉侵权产品，向同一被诉侵权产品制造商提起不同专利侵权案件，以不同使用者为管辖地，但该案的侵权产品均系同一时期内制造，各案中被诉侵权产品均为同一时期制造，各案被诉制造行为实为同一行为，为避免重复判决（关于停止侵权及赔偿）、实现诉讼经济和保证裁判结果协调，最高对此案进行指定集中管辖。

本文案例中，虽是不同权利，但也为同一被诉侵权产品，向同一被诉侵权产品制造商提起诉讼，产品均一致，在认定事实上亦存在一致性，则允许权利人就不同权利提起诉讼案件，若该案件的管辖还不一致，将可能会存在裁判不一致，诉讼资源浪费、重复诉讼的情形。

对此可参考笔者老友曾处理过的一个案件，在（2019）浙0108民初1883号案件中，杭州市滨江区人民法院就黑龙江奥丰科技有限公司的商标权、著作权于一个案件中同时进行审理、判决，此种审理方式在法律未认定本文案例为重复诉讼的情形下，不失为一种妥当的处理方式。

四、赔偿的重复认定

《著作权法》、《专利法》、《商标法》关于侵权赔偿的认定均可按照权利人损失、侵权人获利、许可使用费倍数、法定确认赔偿。关于侵权人获利可参考《最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额，对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权”。在实践中，著作、专利案件亦参考此批复。

如根据此批复的内容计算，假设侵权方销售本文的侵权产品获利5万，基于其一个产品侵犯三个权利，按照法律规定，其应当赔偿权利人15万元，这样算来，权利人以版权登记、申请外观设计专利权等方式，无异于能加大自我保护力度。

但是，此种方式并不符合民法中的填平原则的规定，一个产品的获利存在多种方面，消费者购买该产品的理由，可能是基于产品上的图案、产品包装、整体外观、产品提供的功能及用途、性价比等考量因素，故在计算实际损失时，如严格按照填平原则的规则，在计算侵权所获得的利润时，是需要将产品利润扣除各种不同权利、功能、效果等方面，仅存有权利的贡献率后再行计算，在此计算方式下，权利人基于不同权利的损失在不同案件中进行主张无疑较为合理。

然而在实践中原被告双方并不会就权利的贡献率问题向法院进行举证，多数法院亦无法判断不同权利的贡献率，故在法定赔偿下，法院多是结合案件情况，综合考量不同因素，将被告的获利判给了原告，在此情况下原告再次主张权利，无疑就赔偿额方面存在重复主张的嫌疑。

实践中法院亦支持本文观点，如（2020）京民终71号判决中认定，康达公司、康盛公司生产、销售被控侵权产品二的同一行为既构成侵犯涉案专利权行为，又构成不正当竞争行为，其法律责任发生了竞合，江中公司虽可同时主张，但鉴于上述行为对江中公司所造成的损害或者被告的相应获利系同一标的，故在确定上述康达公司、康盛公司的损害赔偿数额时不应予以重复计算。

综上，笔者认为，当侵权产品所使用的某一元素同时侵犯不同权利，侵权方销售该侵权产品时，权利人应当仅能在不同权利中择一进行起诉，以符合民法的公平、平等原则，达到诉讼的定纷止争效果。

注释：

[i] 闫文军：《专利法的保护范围》，法律出版社，第2-9页

[ii] John Locke,Two Treaties of Government,Lordon 3rd  ed. ,1698

[iii] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第32页

[iv] 李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第77-82页

[v] 李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第83页

[vi] 王利明:《民商法研究》第4样,法律出版社,第731页

[vii] 冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第184页

[viii] IIkka Rahnasto,Intellectual Property Right,External Effects and Anti-trust law,Oxford,Oxford University Press,2003,p.53.

[ix] 公众号 最高人民法院知识产权法庭：知微云课堂| 统筹协调具有重复诉讼因素的多起关联案件予以集中管辖的适用