专利法2019年版修正案（草案）述评及建议

我国现行专利法于1985年实施，曾分别于1992年、2000年、2008年进行过三次修正。2015年7月，国家知识产权局报请国务院审议第四次《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“2015版送审稿”）。2019年1月4日，《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（本文以下简称“2019版修正案”）在经过第十三届全国人大常委会审议后，在全国人大网公布，向广大社会公众征求意见。此次公布的2019版修正案相对于2015版送审稿又有了很多新的变化，特别是在包括惩罚性赔偿倍数、开放许可等方面都有新的规定，对企业知识产权管理的合规性提出了更高的要求。

公共政策的制定之所以要向社会公众征求意见，在于公共政策一旦制定通过，就会产生外部性，即对社会公众行为产生引导和规范作用。法律的生命在于逻辑和经验，符合人性和市场法则；而好的公共政策应顺应人性和市场法则，以较低的社会成本达成其立法目的，增进消费者或社会公众的净福利；反之，则逆反人性和市场法则，导致增加社会成本或扭曲其立法目的，降低消费者或社会公众的净福利。因此，欢迎利益相关方或社会公众参与公共政策的讨论，表达其意见及福利诉求，集合最大公约数以制定出良性善法、以资共同遵守。

2019版修正案，各方大家、同学、朋友在前期做了很多工作或贡献，才有今天之版本。按中国之立法程序，如已走到当前之全国人大常委会审读，专利法之修正今年可能会实现。虽然如此，基于公共政策之外部性，本人不揣冒昧、狗尾续貂，对2019版修正案之要点进行学习、述评，仅供参考；文字有疏漏、谬误、得罪之处，万望海涵、一笑而过。

2019版修正案强化了专利保护力度，首先体现在专利权人可因专利侵权行为由法院酌定侵权情节获得更高的赔偿数额。2019版修正案保留了2015版送审稿中关于法院酌定赔偿额调高的内容，将酌定数额范围由现行专利法中的“一万元以上一百万元以下”提高到了“十万元以上五百万元以下”。此外，2019版修正案在先前数版草案的基础上更进一步提高了针对故意侵权的惩罚性赔偿倍数，将惩罚性赔偿的最高倍数由三倍提高到了五倍，并且将2015版送审稿中限定的“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，”修改为“情节严重的”。相关修订可见2019版修正案修订后的专利法第72条。

01

关于故意侵权

2019版修正案正式引入了“故意侵权”。按一般法律理论，故意以当事人主观上“明知”为要件前提。但是，按照专利法及其制度理论，专利权是一个推定有效或可无效、保护范围边界模糊的权利，专利权的保护范围严重依赖有权者对文本（权利要求书或说明书）的解读，于此相对应的涉嫌侵权技术方案也严重依赖有权者的解读，属于主观性认知而难以用客观尺度测量；同校同班同门同学因职业路径选择、人生际遇不同，身处不同职业，如企业法务、律师、不同层级法院法官，可能因自身主观认知能力、人生经历体验等会对个案专利权的保护范围、涉嫌侵权技术方案有不同认知、解读或判断，是否构成侵权、侵权概率大小因缺乏客观尺度测量，难以客观评断。提交到法院审理的案件涉案技术并非一目了然、显而易见，具有复杂性。很多案件历经无效、侵权诉讼，当事人对是否构成侵权相互攻讦、缠斗，历时多年；而如当事人对具体专利侵权案服判息讼，可能不是基于侵权与否的客观真实，更多依赖于当事人说服更高层级法官的能力、其提交的证据或其呈现的法律事实的可信度，或其对高层级法院司法权力的尊重，以及相关方对诉讼成本、缠斗成本的考量而选择和解、交叉许可，而与是否构成客观事实上的侵权无关。在专利侵权领域，如果连专利保护范围、侵权事实都难以或不能以客观标准认知，如何认定当事人在具体个案上的“明知”侵权行为？

有体产权与无体产权不同，其产权范围或边界基本上是清晰的，有客观可测量之四至。而知识产权的产权范围或边界基本上是不清晰的，并无客观可测量之四至。专利权保护范围的不确定性是专利权的本性，是其保护客体无形之知识背上权利外壳后的现象，难以避免。而专利局面对百万级别的专利申请，因审查效能的考虑，不能也没有能力确保清晰划定专利权保护范围的四至，只能授予一个保护范围不确定、严重依赖主观解读、可能被认定无效的权利，而且这不能视为专利局的过错或放任，对于无形知识的保护边界，其只能起到档案室、公示专利权不确性四至的功能。但是，对于技术创新而言，专利权的不确定性不是一个问题，而是一个魔咒或激励；为获得暂时的垄断性租金，或者为避免不可预知的侵权行为，市场参与者不得不参与创新或申请专利，以便在未来的侵权投诉中能获得交易地位、继续参与市场竞争，抵抗他人的专利侵权投诉。在这个意义上，专利权的不确定性更有利于专利法激励创新、鼓励创新目的的实现。而且，从经济学观点而言，专利权不确定性是创新市场不确定性的体现与现实或其一部分，推定有效、不确定性的专利权并不能自然垄断市场（其严重依赖法院的事后裁判或执行），从而给后来者参与市场竞争打开了空间、市场也会是不均衡的，而利润正是来源于市场的不确定性，或者说利润是对企业家、创业者应对不确定性商业环境能力的奖赏；如果市场是确定的、竞争是均衡的，市场无吸引力、将不会产生利润。

在技术创新竞争领域，由于专利权的不确定性，市场行为的侵权[0]或不侵权[1]，只有人间之神终审法院的法官在事后作出确定、作出决定意义的裁判；在事后的确定性最终裁决之前，市场竞争者或其技术创新均处于侵权或不侵权之间，市场竞争者的市场参与行为属于侵权与否之间的概率性行为、将会被诉侵权是[0,1]之间的概率性事件，概率大小的主观性判断将因人、因事、因环境而异。其实，人间市场也并无先知先觉或认知水平更高的神，而且，自利的市场竞争者不能也无能对其自身市场参与行为作出客观准确的确定性判断。市场参与者自说其不侵权，而难有确信；也许，只有日语中的阿呆(あほう、あほ)或马鹿（ばか）才会举个自认故意侵权的牌子在市场中游荡，但是阿呆(あほう、あほ)或马鹿（ばか）的话，由于其认知错乱，难以作为法庭上的证词，栏杆拍断，阿呆会信任马鹿的言辞？因此，可以说我们人间市场是一个侵权与否不确定的灰色市场，每年申请百万级别的专利，而大多数专利在沉睡，每一个市场参与者包括那些手握成千上万专利的专利持有者，以及普罗大众消费者正舒服地享受着这一灰色模糊市场带来的福利；而认真的、有能力负担诉讼成本的市场参与者，或为更舒服的垄断租金，或为抵御他人向其征收垄断租金，将会为个案专利侵权与否，要从灰色中争个非黑即白。当然，这种诉讼或无效宣告结果对社会也是有利的（正的外部性），侵权与否的黑白判断，即部分划定了产权，向市场发出了何种情况不侵权、便车请搭的信号。

人间并不存在先知先觉、认知能力更为高超的神，只是市场参与者，需要一个对不确定性事件或商业环境可以在事后居中裁决、有权作出确定性裁决的法院或法官。知识产权产权边界模糊，赔偿金额或其价值难以恒定，躺在专利局文档室的专利权的价值来源于市场应用、某些情况下毋宁说是市场侵权嫌疑人的使用造就了专利权价值的实现。诚如本人前法院同事、领导所言，知识产权这一魔性、富有弹性的产权更考验法官的智慧。而对最高法院裁判的尊重，在于其裁决的效力，裁决确定后定纷止争，减少了进一步的诉讼成本；终审判决一出，请回家休息、好好工作、创新，不要再缠斗。如果市场参与者、诉讼双方想对自己的命运有更多把握，不想在诉讼上缠斗花费成本，不愿意在不确定性预期下被未来的可能不侵权全有[1]或侵权全无[0]裁决所左右，则双方可在0和1之间进行和解；确定性意味着暂时进入单边市场、利润归边、并非双赢，只有合作才会双赢、长久。诉讼策略、诉讼成本与收益的权衡，是另外一个话题，在此不做展开。

如果专利法引入“故意侵权”，即强加了市场参与者对其市场行为更大的事先注意义务或责任，而市场参与者、包括不再从事法官职业的法律人，事实上都难以履行或实现该事先注意义务，这会误导市场参与者去规避侵权的事前成本。由于相关技术领域技术的复杂性、层叠专利累积，专利权保护范围的不确定，侵权与否事先难以客观认定，这种事前的技术查询成本会更加昂贵，而且事前的侵权判断也是不可靠的，这是一种对规避侵权并无实质意义的事前成本、而增加了研发或竞争的成本。市场参与者会或者应当为其产品完整查询所有的在先专利、作出是否有侵权嫌疑的事先判断么？这既不可能完成，也无人有权作出该事先的判断。面对专利局公开公告的批量专利权，市场参与者是应当投入更多的事前成本去搜寻专利、进行不可靠的侵权判断，还是无视专利局公开公告的批量专利权，以免被认定为“故意侵权”？哪种行为策略是最高法院法官这个人间之神更期待的呢？无视专利局公开公告的批量专利权，降低事前不可靠的专利侵权搜寻成本，可以不知道该专利、无查询阅读过该专利直接规避故意侵权的侵权嫌疑；即使收到专利侵权投诉的律师函，也可以产品存在部分差异、或有认知差异，直接回复认为不侵权或以某种可能成立也可能不成立的理由对该推定有效的专利权提起无效宣告，以避免认定有明知而故意侵权的嫌疑，是市场参与者的较优策略。如果市场参与者都无视专利公告，那么，专利法公开公告创新、促进技术传播和利用的功能将大打折扣。

因此，由于专利权自身的不确定性，侵权与否在事前仅是个概率性事件，故意侵权在知识产权领域，至少在专利法领域具有误导性，并不符合创新市场的逻辑和经验；强加市场参与者对其市场行为更大的事先注意义务或责任，而市场参与者事实上难以履行或实现该事先注意义务，这会误导市场参与者去规避侵权的事前成本，徒增创新过程中的无意义的事前侵权规避成本，也不利于在先公告知识或技术的传播和利用。

具体法条而言，如果看第72条第1款，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”如果侵权人不积极举证其因侵权获得的利益，将参照该专利许可使用费的倍数合理确定，已经蕴含对侵权人的惩罚意味，已给法院法官足够宽广的解释和裁判空间。综上所述，故意侵权在专利法领域具有误导性，第72条第1条新增“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”等文字或应删除。

02

关于法院酌定赔偿金额

2019版修正案第72条第2款保留了2015版送审稿中关于法院酌定赔偿额调高的内容，将酌定数额范围由现行专利法中的“一万元以上一百万元以下”提高到了“十万元以上五百万元以下”。

在专利侵权审判实践中，侵权行为是否构成、赔偿数额均是事后判定，当“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的”，如果当事双方不想和解的话，只能依托于人间之神—人民法院的法官“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”酌定，这是法院定纷止争、居中裁定职能定位的必然结果。但是，从立法技术角度而言，有无必要在法律层面限定酌定数额，以限制人间之神的权力；有无更好的立法技术选择？

首先，2019版修正案第72条第2款一方面授予了法院法官在“十万元以上五百万元以下”酌定的权力，另一方面，也限制了法院法官逾越该数额的权力。面对房价居高不下的社会环境，对专利侵权案件，该500万元上限赔偿足够么？而且，现有的法院专利侵权判例，已有酌定赔偿金数额高于500万元上限的案例。

其次，科学技术形态各异，其可能的价值难以限定，在法律层面上对其价值进行数额限定不符合实际。设定的任何数值，都有可能随着社会生活、科技在社会中的价值认同，乃至汇率的变化，被突破而没有现实指导意义、乃至成为错误，而成为法院法官内心心证创新价值的束缚。法律应基本保持稳定，且修法不容易，设定任何酌定数额限额可能都跟不上时代、社会、科技的发展或变化。

第三，不设定酌定数额限制，敞口的不确定性赔偿金额可能对当事人双方更有威慑力，立法此处留白更有价值。对于侵权嫌疑人而言，不确定的高额赔偿可能性逼迫其选择和解，对权利人而言，不确定的低额赔偿可能性也逼迫其权衡和解。在交易成本可控、可接受的情况下，命运由自己把握，而不是第三者把握，是市场参与者竞争自由的最好体现。若为自由故，金钱或可抛。法院法官拿着威慑之剑，当事人双方争相披露关于是否侵权、赔偿数额的证据，而最终选择和解，解除居中裁判判断数字、写判决书的烦恼，节省了司法资源，法院法官乐见双方和解，除非其不顾身心健康、别有企图。

第四，专利侵权案件赔偿数额，各地法院酌定不一，已经引起最高法院重视，最高法院将终审权力上收，将统一裁判尺度。酌定赔偿数额，可以由最高法院通过审判会议纪要、典型案例类型化等手段逐渐统一。

因此，由于知识产权价值的不确定性，其价值实现依赖市场、经济发展水平、社会评价等多方面因素，限定法院法官酌定侵权数额不适当。建议72条第2款修正为“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定赔偿数额。”

2019版修正案第六条第一款关于职务发明专利申请权和专利权的归属，增加了后段文字“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。”

第六条

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第六条

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第六条原文是专利申请权或专利权的归属或初始配置。按第六条第1款前段文字，职务发明创造的专利申请权和专利权法定归属于单位，不可如第3款约定优先、在有约定情况下按约定执行。而2019版修正稿第六条第1款后段文字“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。”语义模糊。是指，可以如第六条第3款，约定优先，使得发明人或设计人也可成为职务发明创造的专利申请人或专利权人么？如拟达到此目的，条文完全可以以但书形式，明确在符合法律法规规定情况下，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。还是指可以按第十条规定，单位转让专利申请权或专利权？而第十条原文是权利归属明确后、或初始配置后的转让交易行为，与第六条初始配置意义不同。而且，专利申请权或专利权可以作为股东出资、获取股权、期权或分红，但其前提在于专利申请权或专利权已经配置归属给发明人或设计人，其作为发明人或设计人作为股东出资的规定，已经在公司法等配套法律有所规定，无须在专利法中规定。

建议第六条修正为：

第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。但是，在不违反法律法规规定情况下，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属及使用、利益分配等作出约定的，从其约定；没有约定，单位对申请专利的权利和专利权的归属及使用、利益分配等作出规定的，从其规定。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属及使用、利益分配等作出约定的，从其约定；没有约定，单位对申请专利的权利和专利权的归属及使用、利益分配等作出规定的，从其规定。

2019版修正案新增第二十条内容：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。”

第二十条

申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。

诚实信用原则已经在民法总则等民事法律中有所规范和体现，权利不得滥用也已在民法总则、反垄断法中有所规范和体现，没有必要在部门法、专利法中再行规定。若在专利法总则中增加此条款，但在分则无具体对应条文、诚信义务的遵从无条款对应，使得专利申请人不知该如何遵从该条款，可能被公权力以该条文为由随意强加诚信义务，成为公权力滥用的基础性条文。专利申请人的诚信义务具体指代不明确，是指专利申请人不得申请所谓“垃圾专利”或“质量不高的专利”么？垃圾专利或质量不高的专利均非法律用语，具有误导性。专利审查部门的职能是尽其所能尽量排除不合格专利，但是，基于审查效率的考虑，专利审查部门不能确保其授予的专利权是确定有效的、只能授予可能被无效、推定有效的专利权，专利申请人也并不存在、也不能强加专利申请人确保其专利申请一定能获得授权、获得有效专利的义务。

而且，专利法已经通过专利申请费用制度来压制专利申请人提出不当专利申请的企图、用年费制度淘汰专利权人无市场前景的授权专利。如果专利申请人申请专利承担的现实成本大于其申请、维持专利可能带来的预期收益，发明人就会自我淘汰无利可图的专利。市场经济下，法无明确禁止或限制的、为投机谋利的市场行为是市场主体的竞争自由。前期不正常的专利资助政策，致使申请专利本身就可获利，才是导致专利泛滥的一个主要原因。

因此，建议删除2019版修正案该增加的第二十条。

2019版修正案新增第四十九条至第五十二条，试图建立开放许可制度。

第六章章名

专利实施的强制许可

第六章章名

专利实施的特别许可

（无现行对应条文，

原第四十九条后移。另：中国人大网在此说明为新增条款为“第四十八条”，我会认为应记作“第四十九条”）

第四十九条

国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用。

第五十条

专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。

第五十一条

任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。

开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。

第五十二条

当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。

2019版修正案第四十九条规定“国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用。”专利实施和运用，本是市场活动；专利行政部门插手专利实施和运用这一市场化活动，与其政府部门行政职能定位相左。行政部门插手市场活动，其市场服务能力值得怀疑；如果行政部门不具有该市场服务能力，将徒增成本、并背负骂名。

专利权本是私权，其行使和运用完全凭专利权人意思自治。专利权人拟行许可，自己完全可公开以邀约或者通过邀约邀请方式实现。2019版修正案第五十条规定，“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。”按前述规定，一方面，新增公告会增加专利权人和专利行政部门的成本，特别是会增加专利行政部门公共服务、著录事项变更（如涉及）、IT系统模块变化（如涉及）、公告印刷等一系列成本。另一方面，虽然卖方专利权人首先报价，发出了一定的价格信号，有利于双方磋商、达成市场成交价格；但是，许可在实践中本非常复杂，许可使用条件、使用年限或费率、限制等，与当时市场情况、交易对象主体、需求均具有重大关系，因时、因事、因对象而不同，很难标准化。第五十条的许可费支付方式、标准等，如何确定，如何设定？从市场主体自利的角度而言，该公告的许可定价一般被潜在被许可方认为是专利权人卖方许可自利的目录最高价格，潜在买方被许可方从自利角度希望进行许可谈判谋取更低价格、更好交易条件，而是否允许进一步台下磋商，不同交易对象达成不同交易费率？行政部门为行政效率，会希望采取标准化模块方式，但因为潜在交易对象各个不同、需求不同，这种价格信号可能就是无效信号，不被市场所接受，并不能依据该报价产生交易。

因此，建议删除2019版修正案第四十九条至第五十二条。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场）