陶钧：反法中“互联网”条款的“破茧与化蝶”

——以北京法院审理信息网络领域不正当竞争案件为样本

作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭

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2017年2月，全国人大常委会对社会公开了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（简称《修订草案》），该草案第十四条新增了针对互联网领域不正当竞争行为的条款（简称“互联网”条款），该条款无论是设置的合理性还是行文的科学性在理论与实务界都产生了较大争议。本文基于北京法院自2013年1月至2016年12月所受理的不正当竞争纠纷案件的审理情况，从“互联网”条款的设置必要性与可行性、总结“互联网”环境下的不正当竞争行为的类型化、进而提出针对“互联网”条款设置的具体修改建议等三个方面进行相关分析，以期能有益于《修订草案》的补充与完善。

一、“互联网”条款设置的必要性与可行性

反不正当竞争法在其发展的过程中，以功能而言从创设之初的以“作为特殊的侵权行为法出现”[1]，并基于行为的规制反射出所要保护特定法益的规范，向维护市场竞争秩序的管理规范发生着演变，并为世界各国所广泛接受，由此在“私法”之外更加增添了“公法”的色彩，故而在我国的法律体系中其与具有“经济宪法”之称的“反垄断法”并称为广义的“竞争法”范畴。同时，“竞争法是规范市场竞争秩序的法律制度”[2]，以“市场”的视角去判定所包罗的各类经济行为时，其中对经济因素的分析必不可少，因此反不正当竞争法也具有了天然的“经济法”属性。

《修订草案》对“互联网”领域中的不正当竞争行为单设独立条款的立法模式，与世界各国、各地区当前主流的反不正当竞争法的立法模式存在较大差异，从体系与形式上开创了先河。目前反不正当竞争法的立法模式，多是以“行为类型”作为违法性的判断依据。因为工业化的进程必然会导致社会分工的细化，法律无法预计新兴行业种类的出现，由此抛却行业概念，转而从竞争行为本身特点抽象出法律所规制的具体不正当竞争行为，这也成为各国、各地区立法更加普遍的选择，因此反不正当竞争法也被形象的称为“行为法”。

然而本次《修订草案》是首次针对特定行业中所出现的不正当竞争行为进行的规制，打破了对该部门法立法模式的一贯认知，由此也被理论界与实务界所质疑。按照立法的“惯性理论”，在无“充分且必要”的理由前提下，是否需要以“颠覆”既有立法体例的形式而进行修订，因此也有建议要求删除“互联网”条款的呼声。然而从司法者的视角，本文认为增设的“互联网”条款具有必要性与可行性。

既然如上文所言，反不正当竞争法具有“经济法”的属性，那么就可以从法律中所蕴含的经济特性进行分析。法律的经济分析包括三个紧密相关的部分：预测特定的法律规则会产生什么样的效果，解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。[3]本文亦将以此脉络进行分析、论证。

（一）       所谓“必要性”

1、市场与经济格局的选择。“经济基础决定上层建筑”，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第40次报告显示[4]，截至2017年6月，我国网民规模7.51亿，网络零售交易额达3.1万亿元，同比增长33.4%，“互联网+”时代的到来为电子商务的发展开辟了新的趋势和未来。基于“互联网”发展的人口规模与经济规模，依托该特定经营领域的竞争活动必然呈现高发态势，如何有效的建立科学、有序、健康、和谐的“互联网”竞争环境，在我国未来的经济发展中必将成为一项重点任务。因此，针对该特定领域竞争行为的有效规制，就我国经济发展的现状与未来而言，具有现实的必要性，这也是法律规范所产生的“经济基础”。

2、行业与市场主体的选择。就“互联网”自身的发展特点而言，层出不穷的技术因素、多变的商业模式、灵活的营销策略等都增加了该领域竞争表现形式的不确定性。迭代更新、多元齐放、自由无序等描绘“互联网”环境下的技术、模式变革的新名词不断涌现。互联网时代从传统的台式机上网，到移动终端上网；从单一网络，到“三网融合”；从单一产品提供，到聚合平台等等，网络技术的发展速度超乎人们的想象。在技术不断革新的时代，商业的经营模式也必然为了适应科技的发展，随之进行变革。由此产生了许多新的竞争模式，无论是对“竞争效果”还是“竞争策略”的法律与市场评价，需要许多基础信息与经济分析，其考量的时间成本不可忽视。然而，互联网经济发展的“高速性”导致可能出现评价结果与企业市场竞争结局、命运的不吻合性。因此，对特定涉“互联网”竞争行为的确定性既可以提高司法审理的效率，也可以为建立健康、有序的“互联网”经营行为的市场秩序提供明确指引，这也是该条款设立的“现实市场因素”。

3、行政执法与司法审判的需求。无论是行政执法还是司法审判，涉“互联网”不正当竞争行为都已经占据了不正当竞争行为的绝大比例。基于对北京地区自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争纠纷的统计分析，该期间共受理不正当竞争案件1192件，其中涉及网络的不正当竞争案件为619件，占到总体的52%。[5]因此，单独针对该行业所反应出的“不正当竞争行为”的特点，总结、提炼出具体的法律规范，设置独立条款对相关行为予以规制，从提升行政执法与司法审判的效率，提高市场经营主体的法律预期效果，降低市场主体因规则不确定性所引发的成本支出，均具有积极的作用，这也是该条款设立的“现实执法因素”。

（二）所谓“可行性”

在分析了“必要性”之后，另一个问题就是该条款设立的“可行性”，即《修订草案》中“互联网”条款在撰写过程中如何确保其设立“必要性”之中的作用得以实现。若基于“互联网”不正当竞争行为表现形式过于分散，或者已经能够在现行具体条款中予以规制，那么从节省社会成本与立法资源的视角，显然“互联网”条款的现实可行性就不再具备存在的需要。因此，在制、修法的过程中，不仅要分析“必要性”，对其“可行性”的判断也是必不可少的。

以北京地区涉“互联网”不正当竞争案件中具体统计结果所显示的内容可知，“互联网”领域中规制不正当竞争行为适用“一般条款”占到了此类案件的较大比例。以2010年度至2015年4月期间北京法院所判决的涉网络不正当竞争案件为例，涉及的主要类型如下：

图一

从上图所列数据的情况，涉网络不正当竞争案件主要集中在一般条款、商业诋毁、混淆误导（即仿冒行为）和虚假宣传等四个方面，而且一般条款在规制具体不正当行为时占有较大比率，居于首位（达到37%）。

在这里需要特别指出的，虽然混淆、误导的类型权重达到24.7%，但是实际此类案件多是基于搜索引擎服务商所提供的“推广链接”和“竞价排名”纠纷所致，并非直接从事互联网经营的法人单位之间的纠纷。

互联网行业“经济道德”认知的不统一性，成为此类纠纷不断涌现的基础因素。因我国互联网发展的时间相对较短，但是发展速度又相对较快，必然导致了该行业中经营者共识性的“经济道德”认知与现实行业发展的不对称性，甚至是“脱节”。基于规则界限的不确定性，从而诱使市场经营主体为了追求利益最大化，直接采取违背诚实信用的竞争行为，各显其能地夺取客户资源和交易机会，乱象丛生，引发了企业间自我的争斗，使矛盾越演越烈，近乎“丛林法则”，增加了市场经营资源的无谓浪费，无法实现生产资源的有效分配与运行。

由此，在司法实践中往往具体的类型化行为无法与“互联网”环境下的被诉不正当竞争行为相吻合，不宜简单套用，故而司法审判转而适用“一般条款”予以规制。然而，“一般条款”的司法过度适用也被社会所诟病，特别是对新生技术与商业模式不能准确界定时，“包容与审慎”的司法态度更符合市场竞争与经济发展的规律，“迟延判断”更加能够反应市场效果的实际情况。

因此，在具体行为类型之外，针对“一般条款”在“互联网”环境下的适用情形进行明确规定，无论是对该领域的经济发展而言，还是对司法审判的稳定性与法律的可预期性而言，均具有现实的积极意义。特别是基于长期司法实践经验的积累，该条款设置的“可行性”也不言自明。

综上，从法律的经济分析中预测特定的法律规则会产生什么样的效果，解释为什么特定的法律会存在进行认知，《修订草案》中“互联网”条款的增设将会为起步时间并不长的我国“互联网+”经济模式的发展提供有效的保障与明确的指引，降低因无序竞争导致的社会资源的过度消耗，有利于社会福利的积极增加，至少从我国经济发展的态势分析，具有现实存在的价值与意义，这也是“互联网”条款冲破固有反不正当竞争法立法模式的原因所在。

二、“互联网”环境下的不正当竞争行为的类型化分析

根据图一所显示的数据及案件类型的统计，涉及“互联网”环境下的不正当竞争行为主要涉及一般条款（包括了“竞价排名”的案件）、商业诋毁、混淆误导（即仿冒行为）和虚假宣传这四个大类。其中对商业诋毁、混淆误导（即仿冒行为）和虚假宣传的认定，基于多年对传统行业的审判经验的积累，虽然竞争所借助的平台发生了改变，但是基本的判断思路与价值理念并未因“互联网”产生实质性差异，仅是对特定情形的细化。

例如在北京高院于2016年公布的《关于涉网络知识产权案件的审理指南》（简称“涉网审理指南”）第三十六条中对网络环境下的虚假宣传行为进行了归纳，具体包括四种主要情形：（1）在宣传自身及其相关产品或者服务时，明显违背客观事实的；（2）在宣传自身及其相关产品或者服务时，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的；（3）将自身及其产品或者服务与原告及其相关产品或者服务进行对比介绍，使用片面、虚假描述的；（4）在宣传、介绍自身及其产品或者服务时，所引述的相关内容系由他人提供，但该内容明显缺乏依据的。该指南第三十七条对网络环境下的商业诋毁行为也进行了概括，包括具体三种情形：（1）披露原告负面信息时，存在虚构、歪曲、夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；（2）披露原告负面信息时，虽能举证证明该信息属客观、真实，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众从而产生错误评价的；（3）以言语、奖励积分、提供奖品或优惠服务等方式，鼓励、诱导网络用户对原告做出负面评价的。因此，能够有效统一北京地区对“虚假宣传”和“商业诋毁”条款所认定的情形与适用标准。

目前网络环境下分歧与争议最多、司法适用难度最大的主要集中在“一般条款”的认定上，根据总结与梳理2013年1月至2016年12月所受理此类案件的情况，具体表现为以下情形[6]：

（一）“竞价排名”

此类纠纷在法律适用上涉及仿冒行为、虚假宣传以及一般条款。一类是竞价排名服务提供商提供含有他人商标、字号等标识的行为引发的纠纷。例如，山东鲍尔浦公司诉百度公司关于将“鲍尔浦”关键词用于百度竞价排名的案件[7]，八维研修学院诉北大青鸟公司、搜狗公司等关于将“八维研修学院”作为关键词用于搜狗竞价排名的案件[8]。另一类是参与竞价排名活动的经营者主动选取他人商标、字号，甚至在参与竞价排名的网站链接名称、描述中不当使用对比性宣传语引发的纠纷。例如，京城邂逅公司为其经营的“京城邂逅网”在参加百度竞价排名时选择与快恋公司字号近似的“快恋网”关键词而引发纠纷[9]。

随着《修订草案》第六条对“商业标识”的具体含义与种类进行扩张性规定，该类案件在法律适用上预期适用一般条款的比率将会直线下降。

（二）工具类软件

这类纠纷主要发生在浏览器软件、输入法软件、安全软件、播放器软件、比价插件等工具类软件的同业经营者之间，以及工具类软件经营者与视频网站，甚至预装有相关软件的硬件设备经营者等其他跨业经营者之间；涉及破坏他人商业模式，劫持他人网络流量，干扰其他经营者正常经营等行为。典型的如合一公司诉金山公司关于猎豹浏览器过滤优酷网视频广告不正当竞争案[10]、奇虎公司诉金山公司关于双方安全软件互不兼容不正当竞争案[11]、百度公司诉搜狗公司关于输入法软件、手机浏览器软件劫持搜索引擎流量不正当竞争案[12]、爱奇艺公司诉魔力时间公司关于魔力视频播放器破坏爱奇艺网站技术措施不正当竞争案[13]、爱奇艺公司诉极科极客公司关于路由器屏蔽视频广告不正当竞争案[14]等。

（三）社交软件

主要是社交平台与接入社交平台之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷，如微梦公司与淘友公司关于脉脉软件非法抓取新浪微博用户信息案[15]。

（四）流量劫持

在流量为王、用户为王的互联网时代，流量劫持引发的不正当竞争纠纷不断出现。此类案件的主要问题在于判断流量的归属以及如何确保消费者隐私权等合法利益的保护方面，例如北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司不正当竞争案[16]。

（五）聚合网站

聚合网站涉及网络点击量、用户停留市场、广告展示机会等商业利益，近年来引发了一些纠纷。在选择著作权侵权起诉的同时，也有部分当事人选择以不正当竞争案由提起诉讼。

（六）大数据

“数据为王”是互联网时代的一个特点。数据既涉及用户的隐私，也涉及经营者的商业利益。例如北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷案[17]，上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司、爱帮聚信（北京）信息技术有限公司不正当竞争纠纷案[18]等。

（七）商业模式

互联网时代的特点是商业模式创新，当“免费+广告”成为多被采用的商业模式时，是否需要对特定商业模式进行保护，使之成为反不正当竞争法所反射的“固化”利益存在一定分歧，特别是商业模式的合法性之争成为案件的常见争点。例如优酷诉金山“猎豹浏览器”屏蔽广告不正当竞争案[19]，百度诉奇虎360安全浏览器屏蔽推广链接不正当竞争案[20]等。

（八）安全软件

杀毒、防止安全隐患是安全软件的基本功能，安全软件需要对他人产品或服务向用户作出一定的提示也就是对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施。例如搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士案等[21]。

三、具体修改建议

（一）条款定位

“互联网”条款应当仅系针对适用反不正当竞争法第二条所谓“一般条款”所进行的归纳、提炼，不宜包括其他已经在反不正当竞争法中明确规定的具体行为类型。同时应当注意的是，该条款的定位是为了避免在修法后若基于“互联网”而产生的“一般条款”的适用情形，也就是基于“互联网”所产生的不正当竞争行为，将因该条款的设置而不再具有适用“一般条款”的空间。

“反不正当竞争法的根本目的是消除自由竞争的‘过火’行为，即其前提是有了自由竞争的舞台和充分的竞争自由，经营者却滥用竞争自由，实施不道德的竞争行为，不正当地损害了竞争对手或者消费者的利益，从而破坏了市场竞争的道德。”[22]因此，对反不正当竞争行为的规制更加注重对被诉行为可责性的判断，特别是需要考虑在“互联网”环境下是否所有适用反不正当竞争法“一般条款”的情形都基于“技术”手段而产生，是否会存在基于营销方式、手段、策略、技巧等形式而“出现”几率。如果存在，显然《修订草案》中仅局限于“技术手段”未免规定过于狭隘，这也是为了在设定“互联网”条款后，避免“一般条款”在行政执法和司法审判中适用再度出现泛化与任意性，将法律规范的不周延性降至最低。

（二）立法技术

“论证法律规则应该是有效率的方法是从诉讼各方的动机而不是法官的动机入手的。一个没有效率的规则使受其影响的人们遭受净损失，从而给了他们一种通过合同或诉讼绕过这一规则的动机。最终滴水石穿，在经历了足够多的案件后，法律会找到正确的答案。”[23]因此，从立法技术上，应当避免因条款设置的不科学性，导致实践适用中出现避开该条款而另辟蹊径情形的出现。

《修订草案》中“互联网”条款缺少原则性条款，即无法适应“互联网”行业的发展速度与更新的步伐，缺乏前瞻性与适用的弹性空间。因此建议在第一款中通过宣誓性、指引性条文进行表述，在具体情形的规定中以“例示性”规定的模式，增加兜底性规定，从而确保能够适应“互联网”环境下技术变更与商业模式产生的高速性。

同时，对于立法而言应当注意“语言的完美性”，避免具有不确切含义或相互含义重复的词语出现。例如“干扰”一词的使用，就是并未对竞争行为能够准确认知，所有竞争行为都存在对既有模式“干扰”的情形，由此现行“互联网”条款第一款中使用“干扰”未免规定过宽，可能存在限制自由竞争的情形；同时“互联网”的表述可能无法涵盖信息网络技术形式的变化，当前的网络已经包括了计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等等，由此可以借鉴《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条中所规定的“信息网络”的表述，更加科学与周延；而且该条款第三项中所谓“干扰”与“破坏”具有含义的重叠性，语言的表述也不够精准，都应当予以避免；再有考量被诉竞争行为的合法性时，往往需要对消费者福利进行判断，而且这更多体现在行为的“经济合理性”方面，而对此现行条款均无规定，也是有待思考的方面。

（三）修改内容

针对“互联网”条款，从整体表述上存在二种立法选择，第一种就是以“禁止”性规定为视角，对具体不正当竞争行为的原则与适用情形进行规定，并且列明与其他条款之间的先后选择适用关系；第二种以“包容”性规定为视角，仅规定积极有益的倡导性规定，而不对具体行为作出禁止性列举，更能体现法律对“互联网”此种新兴业态的包容与宽容。

从反不正当竞争法整体的体系及该法的立法目的分析，适用第一种立法的表述方式更加科学与合理。纵观反不正当竞争法第二章所规定的具体不正当竞争行为，都是以“禁止”性规定为视角，对违法竞争行为的可责性予以确定，进而为市场的有序竞争作出明确指引，实现公平竞争秩序的建立，确保经营者和消费者的合法权益得到有效保护。在此基础上，同时结合北京高院发布的“涉网审理指南”，对该条款提出如下修改建议：

“在信息网络领域中，经营者在无正当理由的情况下，不得恶意利用技术手段等从事违背行业惯例、技术规范及行业规范等损害消费者利益、破坏其他经营者正常经营的行为。

前款所规定的行为包括以下情形：

（1）未经许可且无正当理由，使用能够为其他经营者增加交易机会和竞争优势的内容，并足以替代消费者访问内容来源网站或为自身增加交易机会的；

（2）未经许可且无正当理由，修改其他经营者搜索栏中的下拉提示词，直接影响其他经营者交易机会的；

（3）未经许可且无正当理由，利用其他经营者信息网络产品或服务的访问量，进行强制目标跳转或插入广告的；

（4）无正当理由，中断、阻止、或者以其他方式破坏其他经营者正常经营活动的；

（5）其他损害消费者利益、破坏其他经营者正常经营的行为。

在信息网络领域中，经营者所从事的不正当竞争行为属于本法第二章其他条款所规定的具体情形时，不再适用本条款。”

本文仅就《修订草案》中的“互联网”条款提出一些思考，以期能够真正实现该条款的“化蝶”之旅。

注 释：

[1]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2015年版，第31页。

[2]同注1，第24页。

[3] [美]大卫·D·弗里德曼，《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，龙华编校，法律出版社2004年7月版，第9页。

[4]相关内容来自于“人民网”手机页面，访问时间2017年8月30日。

[5]相关数据摘录于《北京市高级人民法院关于“反不正当竞争法”实施情况的调研报告》，执笔人北京高院知识产权庭蒋强，报告完成时间2017年2月。

[6]同注5，相关内容系对该报告内容的简单概括。

[7]（2015）海民（知）初字第19885号，（2016）京73民终69号。该案二审维持。

[8]（2015）海民（知）初字第8597号，（2016）京中民终字第1650号。该案二审维持。

[9]（2015）海民（知）初字第19141号，该案一审宣判后双方未上诉，一审判决生效。

[10]（2013）海民初字第13155号，（2014）一中民终字第3284号。该案二审维持。

[11]（2013）海民初字第25224号，该案一审判决后，双方未上诉，一审判决生效。

[12]输入法软件案为（2015）海民（知）初字第4135号，该案正在二审审理中。手机浏览器案为（2014）海民初字第15008号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持。

[13]（2015）海民（知）初字第34237号，该案正在审理中。

[14]（2014）海民（知）初字第21694号，该案一审宣判后，被告上诉，二审维持。

[15]（2015）海民（知）初字第12602号，该案二审维持。

[16]（2015）京知民终字第557号判决书。

[17]（2016）京73民终588号判决书。

[18]（2011）一中民终字第7512号判决书。

[19]（2014）一中民终字第3283号判决书。

[20]（2013）东民初字第08310号判决书。

[21]（2015）京知民终字第00654号判决书。

[22]孔祥俊：《反不正当竞争法（新论）》，人民法院出版社2001年版，第5页。

[23]同注3，第365页。