法大知识产权沙龙第十八期 | 非物质文化遗产的知识产权保护

2022-05-16 17:00:00
知产力报道:4月26日,以“非物质文化遗产的知识产权保护”为主题的“法大知识产权沙龙”第十八期系列活动在线上举办。

整理 | 龙泳翰、郝明英

编辑 | 玄袂

2022年4月26日,以“非物质文化遗产的知识产权保护”为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第十八期在线上举办,法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动,旨在搭建学术交流平台,探讨知识产权时事热点。本次活动由中国政法大学龙泳翰博士主讲,邀请中国政法大学杨利华教授、中原工学院罗宗奎副教授、西北政法大学马鑫老师参与与谈,由中国政法大学博士后郝明英主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士参加活动并进行讨论。

活动开始,郝明英老师指出非物质文化遗产的知识产权保护是国际国内有关方面共同关注的话题。非物质文化遗产的形式非常多样,内容丰富,涉及的利益主体也较多,在继承性与创新性之间存在一定的冲突与矛盾,也为非遗的知识产权保护带来一定的挑战。国际层面,联合国教科文组织与WIPO对非遗的保护政策有一定的冲突,前者突出非遗的传播,后者试图制定规则实现非遗的知识产权保护,但并未达成共识。国内层面,2011年通过《非物质文化遗产法》,但基于“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护,不宜对知识产权问题作具体规定”“有关知识产权保护的问题较为复杂,处理不当会引发矛盾”的考虑,并未规定非物质文化遗产的知识产权保护。有关非遗的知识产权保护问题非常值得研究与讨论。

本次沙龙活动探讨了非物质文化遗产的本质属性,以便科学界定其保存、保护与利用的范围,同时对非物质文化遗产的知识产权保护进行了有益研讨,并结合司法实践对“民间文艺”、“传统技艺”等典型的非物质文化遗产保护现状进行分析,并提出非遗知识产权保护的基本构想,回应了保护民族传统文化的主旨。

一、非物质文化遗产的内涵与价值

沙龙第一部分介绍了非物质文化遗产的价值与内涵。龙泳翰博士指出,非物质文化遗产的传统价值包括文化多样性价值与人权价值,在此基础上,结合当前“保护民族传统文化,发展社会主义先进文化”的国情,应进一步强调非物质文化遗产的“创新文化资源”价值。其中,尤需要重视创新文化资源价值。文化发展是文化传承基础上的创新,传统文化资源是民族魂,具有极高的创新价值。习总书记也强调,中华优秀传统文化是我们最厚重的软实力,是建设社会主义文化强国的自信之源、坚实根基与丰厚滋养。

在此基础上,界定非物质文化遗产的内涵:由多元民族文化形态组成、在时空流变中不断演绎,体现创新文化价值、输出文化信息的活态无形文化资源。这种理解拓宽了非物质文化遗产的认识广度,使其脱离名录、文字的记载,对于保护非物质文化遗产与维护文化多样性具有积极的意义。

二、非物质文化遗产保护的边界与模式

沙龙第二部分介绍了非物质文化遗产保护的边界与基本模式,并深入探讨了通过知识产权保护非物质文化遗产的正当性。龙泳翰博士表示,客体保护的范围与方式都是紧紧围绕法益的本质特征进行,深刻认识非物质文化遗产的文化属性与经济属性及两者关系,在此基础上探讨非物质文化遗产保护的制度安排。如今国际层面对非物质文化遗产保护有知识产权、特别权利与公法保护等模式,但并未形成定论。

不同于普通法益纳入财产制度调整体现的经济属性,非物质文化遗产还具有深厚的文化性。非物质文化遗产的经济性是通过文化性来发挥的,文化性是第一性,经济性是第二性。这意味着,文化性会一定程度制约非物质文化遗产的开发与利用。除了文化性与经济性内部协调,根据《生物多样性公约》的内容,在对传统知识等进行开发时应该遵循“知情同意、惠益分享”原则。因此,在文化性与经济性双重作用下,非物质文化遗产保护的合理边界应为:能够保留文化的本真性,为文化传承提供一定激励,并在开发利用时遵循知情同意,惠益分享原则。

国际层面对保护传统文化、非物质文化遗产并无异议,但就是否在知识产权体系内保护非物质文化遗产存在严重的分歧,因此,确立了非物质文化遗产可以通过公法模式保护,并提出了特别权利模式保护的构想。在以WTO为中心的国际政治经贸系统下,《TRIPS协议》侧重保护“智力创新”而不保护“智力源泉”,这与传统文化保护存在天然的冲突。世界知识产权组织曾提出通过“作者不明的作品”保护民间文学艺术作品,但民间文学艺术作品不完全符合著作权法意义上的作品。联合国教科文组织与世界知识产权组织于1982年共同出台《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法法条》,积极探索是否能建立特别权利保护模式。最终,联合国教科文组织通过《非物质文化遗产公约》与《保护与促进文化多样性公约》,确立了非物质文化遗产的公权保护模式。目前各国对于非物质文化遗产保护的模式的探索也基本围绕着“行政保护”、“知识产权保护”与“特别权利保护”展开。

龙博士认为,知识产权保护模式有其特殊性与合理性。一方面非物质文化遗产作为知识财产、无体物、信息可以成为财产权保护的对象。另一方面将知识产权的客体作高度抽象概括可以发现,其非物质性、创造性和价值性也契合了非物质文化遗产的特征。故可以在非物质文化遗产知识产权保护方面进行有益探索。

三、非物质文化遗产知识产权保护的问题与对策

沙龙第三部分就民间文学艺术、民间传统技艺的知识产权保护等具体问题进行了交流。龙博士将民间文学艺术知识产权保护归纳为两个核心,一是民间文学艺术与民间文学艺术作品概念辨析,二是基于民间文学艺术创作的独创与改编认定。对于传统技艺的知识产权保护,通过对司法实践的考察聚焦以下两个问题,一是非物质文化遗产名称注册商标的显著性观察,二是由传统技艺延伸的老字号商标共存的行与禁。

(一)民间文学艺术的知识产权保护

1.民间文学艺术与民间文学艺术作品概念

就民间文学艺术的理解,龙博士认为民间文学艺术为文学创作的一种,可以作为创作的来源与素材,而民间文学艺术作品则脱离了民间文艺的原始状态,具有作品的外在表达形式,归属于特定的群体,为一种特殊类型的“作品”。民间文学艺术与民间文学艺术作品的关系是,创作者通过将民间文学艺术进行独创性地选择与安排,使其脱离创作源泉、素材的范围,形成具有固定表达形式与明确群体归属的“作品”。因此,民间文学艺术作品既不同于宽泛的民间文艺,也不同于一般意义上的作品,是为著作权法上一种特殊类型的作品。虽然理论上能够比较清楚的界定民间文学艺术作品,但实践中两者界限难以区分,司法上处理有关案件仍存在较大的困难。其中核心问题是,司法机关对民间文学艺术作品的认定标准不统一,为实现个案效率,“民间文学艺术作品”术语有时是民间文学艺术作品,有时是笼统的民间文艺,有时是民间文艺衍生作品。在我国尚未明确民间文学艺术作品概念的背景下,这种做法无可厚非,但也可尽量使各术语与著作权法意义上的含义相一致。

2.民间文学艺术创作中的原创与改编

基于民间文学艺术的创作是原创还是改编,龙博士认为不仅要从著作权法出发进行判断,还要结合非物质文化遗产公法保护的现实情况:在公法中的“采编”行为与私法上的“改编”行为有所冲突时,应以公法优先,更有助于非物质文化遗产的保护。以民歌为例,民间音乐的创作形式总体上包括填词改编、音调创编、独立创作等。其中比较容易引起争议的是以民歌的基本曲调进行整理,简单的编写成歌曲的行为。该行为可能同时符合著作权法上的“改编”和行政保护中的“采编”。“采编”是将原始民歌记录,以谱曲的形式固定并收录入各级政府编写的“县卷本”中,当中不可避免的涉及对乐曲的技术处理。此时需要明确,多大程度上的改编成品可以成为著作权法意义上的作品获得私权保护,哪些属于政府“采编成果”置于公共领域中。总体来说,国家鼓励对民间文艺进行采风,将民间文艺固定下来是为了广泛传播。所以应该为采编行为提供一定保障,使更多的民歌被保留而非私有,即使符合著作权保护条件时也不能过度侵蚀传统民族乐曲的传播与传承利益。

(二)传统技艺的知识产权保护

传统技艺作为传统手工艺的一种,体现了民族劳动智慧的结晶。传统技艺的知识产权保护不仅限于技艺本身,围绕该技艺产出的相关商品及衍生的商誉也是知识产权保护的重要法益。主要包括两方面问题,一是非遗技艺申请商标的“显著性”,二是传统技艺衍生的老字号商标共存问题。

1.非遗技艺申请商标的“显著性”问题

面对这些年大幅增加的利用非物质文化遗产申请商标的现象,龙博士通过系列案例展示了就非遗名称申请商标时,法院除了通过商标法判断“显著性”,也会兼顾非物质文化遗产法益,认可部分传承行为为商标性使用行为,使非遗标志通过使用获得“显著性”,实现了商标法益与非遗利益的有机融合。例如,“汤瓶八诊”案就很好的展现了这种利益取舍,最终保护了我国民族传统文化。该案经历了一审二审和再审,一审和二审法院根据商标法的一般原理,认为该“非遗商标”是对服务内容的描述,不具备显著性。此外,原告对该技艺的传承性使用亦不够成商标性使用,所以该商标也未通过使用获得第二显著性,故该商标应被无效宣告。最高人民法院认为,原告对该传统技艺的传承付出了巨大的努力,也取得了良好的市场效果,使消费者对该技艺和原告产生了对应关系,形成了稳定的市场关系,这种法益是被商标法所认可的,故应该维持原告对涉及非遗“汤瓶八诊”商标的专有权,同时对于非物质文化遗产本身的保护与传承也是有益的。

2.老字号商标共存问题

由传统技艺引申的老字号商标共存问题体现了商标法保护传统技艺时的特殊考量:尊重历史、保护在先权利、营造包容性经营环境等。龙博士列举了典型的“北京与苏州稻香村案”与“上海南翔馒头案”,案件表明对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的商标,且相关公众已在客观上能够将商标区别开来的情况下,相关商标可以共存。龙博士进一步表示,老字号的权利冲突,实质是具有悠久历史的民族传统品牌在历经计划经济、市场经济体制发展后应当如何确定权利边界和规范使用的问题。对于因历史原因造成的商标与老字号之间的权利冲突,应本着尊重历史、保护在先权利、诚实信用、公平竞争等原则进行处理。妥善处理商标和老字号的冲突,允许符合条件的老字号善意共存,实现了经营者之间的包容性发展。

最后,龙博士对该主题进行了总结与展望。目前世界各国十分重视对本土非物质文化遗产的保护,对于我国这样多民族的发展中国家则更为必要。虽然是否通过知识产权来保护非物质文化遗产在国际与国内都存在巨大的争议,还需长期的探索与研究。但是这种探索是十分有益的,在不断开拓非遗保护模式的过程中,能深化国人对民族文化保护的意识,从而为弘扬传统文化,鼓励先进文化的发展提供动力与养分。

四、与谈与总结

沙龙第四部分杨利华教授、罗宗奎副教授和马鑫老师就沙龙主题参与与谈。

杨利华教授表示,应当认识到非物质文化遗产的本质,是载体背后的某种技艺、精神与智慧结晶,所以在保护时应重视传承以避免非遗的消失,同时为避免“公地悲剧”导致社会失去创造源泉,利用知识产权保护非遗是合理的。首先,通过解构文化资源的内部构造可以明确,非物质文化遗产是与物质文化遗产相对应的概念,例如遗址、文物与古籍。国家对文物保护有相关的政策与法律法规,也成功建立多个博物馆、名人故居等为其提供保护场所,为什么同作为传统文化资源的非物质文化遗产没有当然适用文物保护相关办法,这需要对非物质文化遗产本质及保护目的进行挖掘。其次,非物质文化遗产作为超脱于物质形式的存在,保护的本质是蕴藏在背后精湛的技艺、独到的思维方式、丰富的精神蕴含等非物质形态内容。其范围本身并不限于名录的记载,所以通过知识产权保护非物质文化遗产是以非遗作为创作源泉为基础的,这样的保护更有利于维护文化多样性。最后,在知识产权内部探讨非物质文化遗产保护亦存在矛盾与冲突。作为一种公共资源,将非物质文化遗产当然的放入公共领域,不仅民族感情难以接受,还有可能走向另一个极端——“公地悲剧”。但这也不意味着非物质文化遗产可以整体上作为保护客体纳入现有的知识产权制度中。所以,杨老师表示非遗究竟如何保护、保护的程度、体现了法律制度与政策安排的何种考量,值得大家长期思考。

罗宗奎副教授聚焦非物质文化遗产的商标法保护,并将自己多年的研究心得与相关课题成果与大家分享,主要有以下两个核心观点。第一,从整体上,罗老师认为非物质文化遗产的分布在发展中国家与发达国家中形成两极分化,是造成发展中国家与发达国家保护立场对立的原因,我国作为非遗资源丰富的国家,应该在非遗保护问题上有所突破。目前的情况是,发展中国家掌握了较为丰富的非物质文化遗产,但在国际竞争与交往中不具备主导权。相比之下,发达国家的传统文化资源相对匮乏,但其利用在国际竞争中的话语权主导了国际贸易规则的保护倾向。这样一来,发达国家不仅可以开发利用属于发展中国家的民族文化并取得商业利益,而且不合理的保护标准也使发达国家无需将巨额收益与这些传统知识的来源国进行分享。罗老师表示,基于非遗的国际保护现状,我国作为拥有丰富民族文化资源的发展中国家,不仅要坚定自身的保护立场,还应该深入研究保护制度并不断提升参与国际规则制定的话语权。第二,罗老师通过大数据分析的方式展示了非遗商标保护的全局视野,非遗商标申请在实践中已较为普遍,且数量逐年上升,罗老师提出可以将申请主体分解为外部人与内部人的构想,但因现行制度空白导致商标申请中的法律系统与文化系统脱节,这仍是非遗商标申请问题不能得到有效解决的主要原因,具体问题可以总结为四点。其一,被用作商标申请的非遗大致有728项,占非遗总量的百分之三十。但就这728项非遗已有破万申请量,其中一些较为著名的民间文学如“梁祝”、“阿诗玛”等早已被申请注册在多种商品、多项服务上。其二,从2017年至今,涉非遗商标年度申请量逐年走高,而与非遗保护利益相关的集体商标与证明商标申请量却很低,如何通过地理标志保护解决部分问题也亟待探索。我国目前的商标法对该问题没有任何限制性规定,长此以往对非遗的保护非常不利。其三,之所以没有相关制度规范也是因为涉非遗商标问题本身较为复杂,例如主体如何确立。罗老师提出了将申请主体分为内部人与外部人的构想,但就内外部人申请涉非遗商标的难点是,在相关产品或服务或是不相关的产品或服务上注册商标的区别与界限划分,以及在不相关商品或服务上使用涉非遗商标对非物质文化遗产淡化的问题。其四,商标局核准注册程序中,无法具体探知是否是某项非遗,这体现了文化系统与法律系统的脱节。罗老师表示解决该问题可以效仿美国等国家建立我国非物质文化遗产符号数据库。当然,如何在商标申请过程中有效发挥数据库的作用,以及更详细的非遗商标申请问题研究,可以参考罗老师最新发表的数篇论文。

马鑫老师通过对“皮影戏”受众少、“缩骨功”难传承等文化现象的分析,表明通过知识产权保护非遗的主要困难在于:非物质文化遗产具有的活态性、传承性等特点,这与知识产权的固定性、创新性之间存在天然的矛盾;同时,在传统与现代文化差异的碰撞下,公众习惯于现代的文化生活,对非遗保护的意识逐渐淡薄。第一,非物质文化遗产具有活态性、民族性、传承性等特点,现行知识产权制度不能完全容纳非物质文化遗产。例如知识产权法上的期限制度与主体制度都与非物质文化遗产保护存在天然的矛盾。再如著作权法虽呈现不断扩张的趋势,其本身也是一个开放包容的系统,但民间文学艺术作品也不完全是著作权法意义上的作品。通过知识产权保护非物质文化遗产存在诸多复杂利益的衡量,有相当的难度。第二,我国目前的非物质文化遗产保护与传承的意识较差。现代技术的发展和外来文化入侵一定程度改变了人们的生活方式,使得大众逐渐忽略了对民族传统文化的保护与传承。例如缩骨功作为一门奇功,需要传承人从小学习练就,而现代社会的年轻人不再愿意去学习这门技艺并传承。相当一部分民间文艺、技艺的受众也不包括大量的年轻人。长此以往,传统文化因为不能继续传承将逐渐消失。

马鑫老师还谈到我国可以汲取日本非遗保护的经验,综合运用行政保护、特别保护等方式,拓宽我国非物质文化遗产的保护维度。日本主要通过非知识产权保护模式,将非物质文化遗产作为“国宝”,以“传承人”为中心,发挥人的主动性对非物质文化遗产进行传承。典型规范如1871年日本颁布的《古器旧物保护法》、1929年出台的《国宝保护法》。1996年日本修改的《文化财保护法》,充分吸收西方经验引入“文化财产登陆制度”,通过政府财政支持,筛选传承人申报的无形文化并记录汇编,将符合要求的项目在法律上进行确认,从而获得法律上的保护,都不失为可借鉴的经验。总的来说,日本非物质文化遗产的保护通过不断丰富与发展,如今其保护水平已然走在世界前列。我国作为一个文化大国,许多消失的文明需要在别国的历史记载中去考证,这表明我国对非物质文化遗产的保护与世界先进的保护水平还存在相当的差距,对民族文化的传承与保护研究任重道远。

最后,郝明英老师简要总结,非物质文化遗产与知识产权之间具有十分密切的联系,将非物质文化遗产纳入知识产权领域进行适应性的调整,是保护非物质文化遗产的重要方式。同时非物质文化遗产有其特殊性,现代知识产权制度在保护非遗过程中存在一定冲突与矛盾,因此有必要探讨基于非遗特殊性的保护模式、保护思路、具体保护制度与内容,从而为非遗提供更有效的保护,既能促进非遗的传承与传播,也能够加强非遗的积极保护,实现二者的融合。

(图片来源 | 网络)

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