全风险维权可休矣！从合作模式对商业维权的冷思考

作者 | 秦汉唐

编辑 | 玄袂

近期，专业知识产权诉讼问题凭借“胡辣汤”“肉夹馍”“青花椒”等美食频频出圈。姑且不谈个案差异，仅抽象分析三种美食所涉知识产权问题，其实亦不尽相同。在并不掌握全部案件事实及相关证据的情况下，笔者不敢在个案层面对相关案件发表意见，也无意在此进一步深入探讨含地名商标、地理标志、集体商标、显著性、合理使用等知产专业问题。而仅以此波似曾相识的火热维权为由头，谈谈知识产权商业维权中权利人与其代理人间的合作模式问题，着力剖析“全风险走量知识产权维权”的弊端，以期为维权“虚火”降温。

从图片、字体到卡拉ok，再到近期的三个美食商标维权事件，之所以引起出圈关注，很大程度上由于其案件数量众多且贴近大众日常生活。各方热议之中不乏对于“商业维权”的强烈谴责，停止与代理人合作也成了权利人危机公关的常用对策。

关于“商业维权”

“商业维权”并非法定概念，作为一种维权模式，其特点主要在于，以流水线式的“商业化”方式批量运作，形成可复制的维权策略及模板化维权材料，从而降低类似案件调查取证的经济成本、谈判协商或诉讼等程序的准备及应对成本。实践中，商业维权大多由接受当事人一揽子委托的知识产权服务公司或律所等主体具体实施，即由代理人负责案件全程办理，委托方一般主要承担出具授权、材料审核及签章等工作。本文所主要探讨的即为此种存在委托代理关系的商业维权。 

笔者认为，“商业维权”本身是中性的，也与所谓“牟利敛财”没有必然联系。对于确有侵权行为且依法应予赔偿的，通过商业维权获得赔偿合理合法，与牟利敛财具有本质区别；若通过商业维权非法取得不应获得的许可费或赔偿，则可能涉嫌强迫交易、敲诈勒索、恶意诉讼、虚假诉讼等问题。而这些违法甚至犯罪问题并非商业维权所特有，其他维权模式下也可能产生，即其核心不在于是否进行“商业化”维权，而是打着维权的幌子行何非法目的之实。 

侵权与维权，均在不断变化中呈现出新特点、新问题。当前实践中的知识产权侵权行为，或多点散发，或区域性聚集，或颇具隐蔽性，或涉及高度技术专业性，或有着堪比正品产销的完整产业链……尤其针对同一权利人数量较多的类似维权案件，应当肯定商业维权的出现具有合理性及必然性。换言之，不能仅因数量多、打击面大而诟病商业维权，毕竟其产生根源在于客观存在大量“商业侵权”。

但不可否认，实践中的某些商业维权案件已然走向异化，这也是商业维权落得“不好名声”的直接原因。导致异化的原因是多方面的，在此重点谈谈其中的关键环节——权利人与其代理人间的合作模式，其在很大程度上决定着商业维权效果的实现。

“全风险走量”模式对商业维权的影响

“青花椒”事件相关报道显示，原告公司负责人披露，其与代理公司的合作模式为“全风险走量”，笔者对此持反对态度，并认为其在很大程度上正是商业维权异化的主要原因。

首先，“全风险”意味着知识产权维权的全部经济成本、索赔失败及无法执行的法律风险均由代理人承担，为了收回前期投入并获得劳动回报，其代理行为难免在相当程度上具有较强的追求经济收入导向，而易忽略制止侵权行为的实际情况、个案处理结果对他案的影响、最优维权方案的选择等诸多专业问题。则全风险代理人在客观上通常较难真正最大化维护委托人利益，反而可能损害委托人的利益，不利于最佳维权效果的实现。比如，为了以较小难度、较低时间成本拿到执行确定性较高的赔偿款，全风险代理人往往不愿意大费周章深挖侵权产品的生产源头及上游供货方，而倾向于起诉数量众多的规模较小的侵权产品末端销售方，且乐于以较低价格撤诉结案，尽早将赔偿款落袋为安。再如，同时启动大量类案且个案索赔数额均较低，全风险代理人难免对每案不甚重视，进而降低承办质量，一般体现在取证及起诉时间选择、每案材料的对应性及准确性、对个案特点的把握程度等方面，严重的则可能因不分青红皂白草率维权而对委托人造成不利舆情甚至涉嫌恶意诉讼，亦可能因固守模板化诉讼材料而浪费了利于委托人维权全局的优质案件（比如可请求认定驰名商标、为关联案件提供有利事实认定、改变诉讼类型争取更佳制止侵权效果等）。 

其次，在无经济成本的情况下，委托人的案件管理水平及责任感也难免有所降低（现实中很多委托人对于商业维权的法律风险识别及控制能力本身即较低）。尽管实践中也有将代理人以全风险方式获得的赔偿款以一定比例分配给委托人的模式，但取得额外收入与付出成本对委托人而言性质有别，尤其大多数企业并未建立维权所得分配激励机制，故对于企业内部负责对接代理人的工作人员及其所在部门，往往对为大量案件进行专业严谨的审核把关缺乏足够压力及动力。当然，对于各个领域的大厂，其法务团队实力也相当雄厚，即使在全风险模式下，亦能对代理人进行较为严格管控，也可在整体维权方案及策略选择层面享有较大话语权，但对于批量案件的实操与实效亦往往鞭长莫及。 

最后，全风险代理之下依靠走量的案件明显在数量上高于源头打击案件，个案维权实效不佳往往后续可能引发再次侵权、隐蔽侵权、效仿侵权等新问题，将进一步增加法院在案件受理、审理等环节的负担，占用本应可节省的宝贵司法资源。

结  语

在知识产权立法、执法、司法水平不断提升，全社会知识产权保护意识日益增强的今天，知识产权案件保持较大幅度增长或在一定时期内不可避免。任何正当维权都应被尊重，尽管商业维权模式下的个案依旧可能不时引发热议，但我们更期望在各方努力之下能有更多“斩草除根”、大快人心的精品知识产权维权案件火热出圈。

（图片来源：网络）