不只是专利，解读“猫版药神”

作者 | 冯伟  北京市通商律师事务所

编辑 | 布鲁斯

曾经有一部电影，叫做《我不是药神》。

曾经有一种神药，叫做格列卫。

2021年4月，胡某因生产、销售治疗“猫传腹”的“传腹康”，涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被上海警方逮捕，在许多公众号被称为“猫版药神”。

本文根据检索到的资源，从不同角度解读“传腹康”案，提醒创业者注意合规，规避经营中的刑事、行政和知识产权侵权风险。

01 案件背景

据报道[1]，2017年，胡某为拯救爱猫，查到化合物“GC376”，此后两年间，陆续花费20余万元从境外购买此化合物给爱猫服用，后来，从另一文献中查到“GS-441524”化合物（以下称441化合物），与朋友共同努力完成制备，并先后用于上百只猫的救治，据称治愈率高达90%。

据胡某称，其尝试申请兽药审批，但因为441的专利在原研吉利德手中，无法说明来源而未成功；她又仿制出接近441的新型化合物，并申请了专利，美国的专利已批。

胡某查询发现，《兽药管理条例》[2]规定，禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合的将被认定为假兽药；成分含量不符合兽药国家标准的但不属于假兽药的将被认定为伪劣兽药，对于生产销售劣兽药行为的处罚是行政方面的。GS441524这种化合物并未在禁止使用之列，添加这种化合物对猫无害，也不影响原药的效果，还扩宽了药品疗效，且使用对象不是食用牲畜，不会影响人体安全，应当不会有严重后果。她与合作伙伴咨询兽药专家，得到的答复是“可以将GS441524作为添加剂，加在兽药的中成药中”。

于是胡某冒着受行政处罚的风险选择了一条捷径，委托一家兽药企业（山东安特牧业有限公司）将这种化合物作为添加剂，加在一款已取得合法生产批文的“兽用清瘟败毒片剂”中，命名为“传腹康”，并在疗效介绍中增加了“可治猫传腹”，每盒1000-1200元不等对外出售，此外还出售注射剂型，据称涉案金额近千万元。

图1 “传腹康”药盒（图片来自网络）

图2 “传腹康”说明书部分内容（图片来自网络）

02 “绝症”、“神药”和“药神”

猫传染性腹膜炎（Feline Infectious Peritonitis），简称猫传腹（FIP），是一种由猫冠状病毒（Feline Corona Virus）感染引起的疾病，传染性强、治愈率低，国内尚无获批的有效药物，被称为猫的“艾滋病”、猫的绝症，有报道称其发病率大约在10%。

该疾病首次记载于1963年，但直到2012年，加州大学戴维斯分校的权威教授Dr Pedersen在钻研了50年FIP猫传染性腹膜炎后，首次确认，猫传染性腹膜炎病毒FIPV是由冠状病毒FeCV突变而来。

GC376是Anivive Lifesciences开发的抗病毒药物（US20140243341A1），据称在美国已用于治疗猫传腹（未查证），2020年6月还被报道能够抑制新冠病毒，但未查到有临床实验的后续报道。从结构上看，该化合物有磺酸基团，水溶性应当较好，但难以通过血脑屏障，无法杀灭神经系统中的病毒。在接受GC376治疗的20只病猫中，有19只在治疗后的两周内恢复了健康，但18个月后，只有6只猫保持健康（Pedersen等人，2017年）。

图3 GC376分子式

GS-441524是吉利德开发的抗病毒药物，由于氨基和多个芳环N的存在，其明显为碱性化合物，因此，制剂时为了增加水溶性，一般会加入酸成盐。在首次申请专利时说明书中记载其主要用于治疗黄病毒科的病毒感染，特别是丙型肝炎，并不涉及冠状病毒。在ZL201880018267.X中，则提及治疗猫冠状病毒的用途，441化合物更是作为一种特别优选的方案单独出现在了权利要求3中。GS-441524目前主要作为合成瑞德西韦的重要中间体使用。

图4 GS441524（左）和瑞德西韦（右）分子式

从胡某申请的专利看，所谓改造的化合物实际上是441化合物的盐酸盐和硫酸盐。

图5 ZL201910728181.2权利要求1截图

关于治疗效果，Pedersen博士先是研究了在细胞和人工感染动物中的抑制病毒活性，发现其安全性较好，且皮下注射给药2或5mg/kg剂量治疗两周的10只猫症状迅速逆转，且在8个月内未见复发。之后针对自然感染的猫进行治疗实验，结论为：GS-441524被证明是一种安全有效的猫传腹FIP治疗方法。最佳剂量为4.0mg / kg ，每隔24小时皮下注射。31只猫中的26只经过12周的治疗临床反应非常显著，其中18只未出现复发。根据已有实验结果，尚不能证明该药物能够预防猫传腹。

图6 Pedersen博士的研究成果（文章截图）

从治疗效果上看，GS-441524目前是治疗猫传腹的“神药”，Pedersen博士完全称得上是猫咪的药神。

然而很遗憾的是，尽管实验显示GS-441524具有较好的疗效，吉利德至今并未表露出将其开发上市的意愿，甚至有报道称Pedersen博士表示吉利德认为在猫中的研究可能会干扰他们获得瑞德西韦在人中的审批。即使确实如此，在瑞德西韦已经获批的今天，启动猫用药的研究应该不至于导致人用药的批准被FDA取消。因此，最合理的原因就是吉利德认为这种研究不赚钱，没兴趣去做。不赚钱的理由可以有化合物专利有效期仅剩10年（以2019年计算），用途专利尚未授权，吉利德缺乏推广兽药的渠道，未来盈利前景不确定等。未来可能会有兽药厂商从吉利德购买许可推广GS-441524，或者对分子结构进行修饰以规避专利的，无论那种情况，都需要投入巨资完成新兽药的申报流程。

图7 新兽药的申报流程和费用（图片来自网络）

图8 新兽药的申报流程（图片来自网络）

由于目前尚未有获批的药物，在每只猫上万元费用的暴利驱使下，国内市面上流传的均为各种作坊产品，有的冒用批号，有的打着实验药品的旗号销售，其剂量、浓度、稳定性、杂质含量等均不能保障。例如“传腹康”就将剂型改为口服，每片含量0.3g（标称），相当于每日用量150mg/kg体重。有关部门对此也多次进行查处，给予行政处罚甚至刑罚，例如（2020）沪7101刑初139号刑事判决书中，生产和销售441针剂6-20万元的四名被告犯生产、销售伪劣产品罪分别被判处有期徒刑六个月至二年不等（缓刑一年或二年），并处罚金人民币五万至十二万元不等。

图9 包装盒上标明仅供实验室研究的产品（图片来自网络）

为了解决猫传腹没有合法有效药物的问题，建议在宠物用药管理上，对目前尚无有效药物的疾病，建立类似同情用药或者孤儿药的制度，降低企业前期投入。专利方面，除了向吉利德寻求许可，规避其专利研发me too药物也是一种可行的方向。

03 专利侵权问题

网络文章称“2018年9月20日，吉利德就成功注册了GS441524的专利”，但检索未发现吉利德有申请日、优先权日、公开日或公告日为2018年9月20日的专利。

经检索，吉利德的专利ZL200980114224.2的授权文本中保护了包含441化合物的通式化合物及其药用盐、441化合物及其药用盐、药物组合物、制药用途，该专利将于2029年到期。

专利申请ZL201680066796.8及其分案ZL202210173558.4的权利要求请求保护441化合物及其药用盐治疗冠状病毒的制药用途。

网络文章所指的可能是中国发明专利申请ZL201880018267.X“治疗猫冠状病毒感染的方法”。该专利申请的申请日为2018年3月13日，公开日为2020年3月6日，目前尚在实质审查中，如果该专利授权，则保护期限会到2038年。

胡某的专利为ZL201910728181.2，申请日2019年8月8日，申请人：木天（济南）生物科技有限公司，该专利因不具备创造性已被驳回。此外，还检索到同族的PCT申请WO2021022690A1，其国际检索报告显示权利要求均不具备创造性。以申请人、发明人检索均未检索到美国授权的专利。

在收集资料时，笔者还发现了另一种治疗猫传腹的药物“康福清”，其成分是GS-441524和GC376的混合物，并声称具有“国内认可专利”ZL201910554607.7（一种由GC376与GS-441524组成的猫冠状病毒抑制剂组合物，申请人：华中农业大学），从第二次审查意见通知书内容看，很难获得授权。

图10 康福清2.0版本注射剂（图片来自网络）

动手能力超强的铲屎官们自行制药救自家喵主子，或者免费送药，并非为生产经营目的实施专利，并不侵害专利权。但是如果收费提供给他人，即使仅收取成本费，也有侵权嫌疑。如果准备凭此创业，那么一定要进行全面的FTO检索和分析，规避侵害专利权的风险。

对于企业经营者而言，首先要明确一个概念：专利作为排他性权利，即使企业有授权专利，也仅能禁止他人实施该专利保护的技术方案，而不能保证自己的产品不落入其他专利的保护范围。吉利德的专利保护化合物及其药学上可接受的盐及其用途，“传腹康”中无论使用盐酸盐或硫酸盐都落入其保护范围，“康福清”也含有441化合物，同样落入吉利德专利保护范围。

其次，包装上声明“仅供实验/实验室使用”并不能确定地排除侵权风险。专利法第七十五条规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。在实验室中自行合成GS441524用于实验并不侵权，但是试剂商生产该化合物并将其卖给实验室，就不适用该条款，遑论销售给宠物医院或宠物饲养者。《新兽药研制管理办法》第十六条也明确规定了，临床试验用兽药仅供临床试验使用，不得销售，不得在未批准区域使用，不得超过批准期限使用。诉讼中被告以“科学实验”的理由作不侵权抗辩的举证责任较高，不建议企业打这种擦边球。

为规避专利侵权风险，建议至少在立项前、产品临床前、上市前进行FTO检索和分析。发现侵权风险较高的专利或专利申请要考虑规避、请求许可、提起无效宣告请求或递交公众意见。

04 刑事和行政处罚

需要指出的是，刑法141条生产、销售假药罪、142条生产、销售劣药罪中所称的假药、劣药依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定，仅限于人用药品，其量刑更重，销售假药致人死亡或者有其他特别严重情节的可判无期徒刑甚至死刑。

本案仅涉及兽药，生产、销售假兽药并不属于刑法上规定的生产、销售假药，仅涉嫌生产、销售假冒伪劣产品罪。

刑法第一百四十条规定：

【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

按照网页报道，涉案金额上千万，如果“传腹康”被认定成假兽药或劣兽药，量刑可能会非常重。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2001〕10号）第一条规定：

刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

关于假、劣兽药的认定，《兽药管理条例》第四十七条规定：有下列情形之一的，为假兽药：

（一）以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的；

（二）兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合的。

有下列情形之一的，按照假兽药处理：

（一）国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照本条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

第四十八条规定：有下列情形之一的，为劣兽药：

（一）成分含量不符合兽药国家标准或者不标明有效成分的；

（二）不标明或者更改有效期或者超过有效期的；

（三）不标明或者更改产品批号的；

（四）其他不符合兽药国家标准，但不属于假兽药的。

根据《兽药管理条例》（2016修订）第五十六条，可能的行政处罚有：责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药(包括已出售的和未出售的兽药，下同)货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证。

第五十六条还明确规定了，构成犯罪的，依法追究刑事责任，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

因此，违法生产假、劣兽药的后果不止是行政处罚，还可能有刑事处罚和民事赔偿责任。

05 启示：企业合规才能走得远

我们现在无法知晓胡某是否确实咨询了兽药专家，是否认真研究了相关法律法规，是否咨询了律师和专利代理师。但是从目前的案件进展来看，创业时自己查法条、问熟人是不靠谱的，忽视合规盲目上马，导致产品侵害专利权，自身也身陷囹圄，企业的发展更是无从谈起。

合规通常包含三层意思：一是企业在运营过程中要遵守法律法规；二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守自身所制定的规章制度。

相对于传统的业务风险和审计风险而言，合规风险属于企业自身违法违规所遭受的各种损失，企业因此付出的代价也更为巨大。建立有效的合规制度，在作出重大决策前，聘请专业机构进行刑事、行政和知识产权等全面的合规调查，虽然不能直接给企业创造商业价值，却可以帮助企业避免不可承受的经济损失，避免经营者被定罪判刑，还可以帮助企业树立良好的社会形象，获得良好的商誉，从而在发展的道路上走得更远更稳。

注释：

[1] 本文第一部分摘自以下多篇网络文章，仅为交代背景，不代表药物真实疗效

https://www.163.com/dy/article/H62E4IBT05349YKB.html

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1731342538945639378&wfr=spider&for=pc

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1717456012438943734&wfr=spider&for=pc

https://www.sohu.com/a/540742586_120094090

[2] 2020年修订后的《兽药管理条例》于2020年3月27日发布和实施，胡某在此之前查询的应当是2016年修订的版本，本文涉及的第四十七、四十八、五十六条未被修改，不再专门表明版本。

（图片来源 | 网络）