网络直播平台构成帮助侵权的认定

作者 | 张璇 北京市海淀区人民法院

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近年来，网络直播作为一种新兴的网络社交方式，以其高实效性和强互动性，吸引了大量用户；随着一批月入数十万、数百万的主播的出现，直播更是成为了炙手可热的产业。据不完全统计，截至2016年12月，网络直播用户规模已达3.44亿，占网民总体的47.1%。

一般意义上的网络直播指的是“线上互动直播“，也就是由直播平台提供的网络直播，即企业或个人利用互联网技术，与观看直播的用户实现在线实时的语音、视频、数据交流和互动。受“眼球经济”效应的驱动，加上现在对主播、直播平台进行规制、监管的法律法规尚未出台，直播平台中各种打擦边球的内容也随之而出，从而导致主播未经许可播放或表演他人享有著作权的作品而引发的纠纷频出。近期音著协因花椒直播主播未经许可表演或播放其会员歌曲，将花椒直播起诉至法院要求承担侵权责任；以及此前的耀宇公司诉斗鱼直播首例电竞直播案、新浪公司诉华多公司涉金马奖典礼直播案、爱奇艺公司诉多玩公司涉网剧《盗墓笔记》直播案等要求直播平台承担侵权责任的案件，均系此类纠纷中的典型。

笔者结合当前网络直播领域的典型纠纷，总结此类纠纷的争议焦点主要集中于以下三个方面：一是影视作品权利人基于网络直播作品产生的权利（下称网络直播权利）应归属的著作权权项；二是被诉直播平台（包括直播网站或客户端）是直播内容提供者还是直播服务提供者；三是被诉直播平台主播未经许可直播影视作品时直播平台是否应该承担法律责任；如果应承担责任，该承担侵害著作权的责任，还是不正当竞争的责任。

由于直播平台是否要承担不正当竞争的法律责任涉及原被告经营模式比较、与直播行为相关的技术、直播平台与主播的关系等问题，会造成个案结论的差异，受制于篇幅所限，本文不对此展开论述。另外，实践中，对网络直播体育竞技比赛等这些并非按照事先编排设计、带有随机性、不确定性的活动，是否属于对作品的直播在理论和实务界仍有争议，本文也不就该问题展开论述。综上，笔者仅就网络直播影视作品这一情形涉及侵害著作权的法律问题进行探讨和分析。

一、关于网络直播权利应归属的权利类型

网络直播权利是否属于著作权，若属于著作权，属于哪个权项，是当前此类纠纷中直播平台是否构成侵权需要解决的基础性问题。

著作权，是指著作权人对文学、艺术和科学领域的智力成果依法享有的专有权利。而网络直播权利要么是影视作品作者自己享有的权利，要么是该权利人从影视作品作者手中继受而来而的权利；这种权利，符合上述关于著作权的定义，在权利属性上应属于著作权。至于网络直播权利是否能归入现有著作权财产权项的具体类型，可以从与网络直播行为关系最密切的两项权利：信息网络传播权和广播权进行讨论。

有部分观点认为，网络直播权利属于信息网络传播权；从实践来看，的确也经常出现《授权协议》中将网络直播影视作品的权利包含于“信息网络传播权”中的约定。但信息网络传播权指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，该权利强调“交互式传播”。在直播平台中，影视作品的播放随主播开始直播而播放，随直播关闭而结束，用户无法按其选定的时间和地点点播观看，因此并不符合信息网络传播权的权利构成要件。

也有观点认为，网络直播权利可以归入广播权范畴。根据著作权法第十条第一款第（十一）项对广播权的定义，广播权是指作者能够控制的三种行为：无线广播行为、对广播的转播行为以及公开播放广播的行为。著作权法关于广播权的规定来源于《伯尔尼公约》，而《伯尔尼公约》最后一版形成于20世纪70年代，当时并无互联网这一新技术，并未专门考虑互联网涉及的广播行为。因此，网络直播权利是否属于“广播权”，依然要判断该行为是否存在初始的无线广播行为。从实践中看，网络直播作品既包括直播经授权播放已经公映或在电视台播出的作品，也包括直播权利人自行制作的网络影视作品。前一种情形中，不排除电视台、广播电台初始无线广播影视作品。后一种情形，则由于互联网一般不是通过无线信号传播，通常也不属于无线广播，因此，网络直播行为作为互联网传播的一种形式，基于其所产生的权利也不属于广播权的调整范围。

既然网络直播权利不能纳入现行著作权法明确的财产权权项范围，能否适用第十条第一款第（十七）项其他权利呢？首先需要明确的是，并非所有不能归类于具体著作财产权类型，而权利人主观希望保护的对象均可视为“著作权人享有的其他权利”（如“首唱权”）。

其次，从权利属性看，“著作权人享有的其他权利”是著作财产权的兜底权利，当权利人主张的权利无法归入其他任何财产权项，且有提供著作权保护之必要时，可适用该权项进行保护。但是对这一兜底性权利条款的适用应采用严格的标准，否则将动摇著作权“权利法定”的基本原则。

具体到网络直播权利，笔者认为，就是否“确有著作权保护之必要”，虽然广播权这一权项受公约制定时代所限，排除了初始有线传播的方式；但如果权利内容涉及的行为结果本质上相同，仅是利用的技术手段有差异，就排除技术手段进步而涉及的利益成为著作权人可控制的权利范围并不合理。因此，对初始有线方式下的传播行为纳入权利保护范围，应属确有必要。另外，对相关行为不予禁止是否将明显有失公平也是“确有著作权保护之必要”的重要考量标准；对于是否“明显有失公平”，则需要进行个案判断和衡量。例如，影视作品权利人享有的网络直播权利系独占性权利，且采用了会员和非会员差异化排播模式（会员付费可以观看全部剧集，非会员仅能每周观看一集）；直播平台中的主播未经许可、未支付版权费用直播权利人网站中非会员无法观看的剧集，并吸引数量相当的用户观看时，增加了主播和直播平台获利；这种行为明显侵害了独占性网络直播权利人本可通过会员付费获得的利益，对权利人而言显然有失公平。从长远看，也将鼓励新型经营模式下相关市场主体以监管、制约相对滞后或缺位为名侵害他人著作权的不当行为。

再者，从被诉侵权行为的形式看，主播在直播平台播放影视作品的行为属于网络实时传播的表现形式之一，享有网络直播权利的权利人也可依据目前关于网络实时传播行为应适用“著作权人享有的其他权利”进行调整的主流司法观点（此种观点也已经在多个地区的法院审理规则中有所体现）主张侵权。

综合上述考量因素，网络直播权利应归属于“著作权人享有的其他权利”这一权项。

二、关于直播平台运营商性质的认定

在涉直播平台纠纷中，有部分权利人主张直播平台是提供涉案影视作品的内容提供商，而被诉直播平台往往以其仅系直播服务提供商或仅是收视端开发商为由进行抗辩。

判断直播平台运营商的性质，一般要结合其运营模式和服务方式予以认定。如果直播平台既未对主播直播的内容进行预先审核、编辑或修改，仅是为主播提供了直播系统，可以认为该直播平台为直播服务提供者而非内容提供者。

对于部分被诉直播平台关于其仅是直播软件收视端开发者，而非直播服务提供者的意见，笔者认为，需要综合被诉平台是否清楚地标明其仅是收视端、被诉平台与其他直播环节运营商之间是否存在紧密联系以及被诉平台对主播的控制能力等因素进行考量。需要注意的是，即便从后台可以看出一个完整直播的不同环节需依托不同软件实现，但这事实上代表了有多主体分工合作共同经营直播平台服务，不能排除这些主体应当共同为网络直播服务引发的纠纷承担责任的可能性。对于包括权利人在内的用户而言，如果从前端软件可以直接观看完整视频，且无法看出不同环节之间存在切换或跳转，要求其知晓软件后台实际分工和操作，既不现实也不合理。因此，此种情况下，宜认为向用户标示身份的参与直播服务的经营主体都属于网络直播服务提供者。实践中，这类主体可以是直播应用软件的经营者、直播网站经营者、直播服务协议的当事人等。当然，这种认定所依据的是举证责任的分配规则，被诉直播平台如有其他证据足以推翻此种认定，也并无不可。

三、关于直播平台是否构成著作权侵权及其应承担的侵权责任的认定

基于上述关于直播平台系服务提供商的论述，直播平台如构成侵权，属于帮助侵权。当然，笔者也发现，有些直播平台会与相关主播订立合作协议，按照平台的要求或安排进行直播，或者平台借助主播的人气专门打造某些直播服务。这种情况下，主播和直播平台之间，有可能形成通过分工合作提供作品的关系。但本文中不涉及此种内容提供的情形，主要讨论平台仅提供技术服务的情况。

从侵权构成来看，直播平台构成帮助侵权，一是要以相关主播直播影视作品构成直接侵权为前提，二是要存在过错。笔者重点就如何认定直播平台具有“过错”进行分析。

1.涉案影视作品是否具有较高知名度。知名度的考量，可以结合权利人对影视作品的宣传广度和深度，权利人对影视作品是否采取了能为其带来更高收益的特殊排播模式并对该模式进行了宣传，以及涉案影视作品是否列在国家版权局《预警名单》中向社会发布等因素进行。在上述因素同时具备的情形下，直播平台对在涉案影视作品热播期间可能发生的侵权行为应尽更高的注意义务。

2.直播平台是否应知直接侵权行为的发生。对于“应知”的认定，一方面，引发侵权的可能性大小。结合通常的直播运营模式看，除明显违反国家禁止性规定的内容之外，直播平台并不限制主播直播的视频内容，其应当知道主播为了尽可能吸引用户，有较大可能直播涉案热门影视节目。例如，在游戏类、真人秀类直播中，主播在其休息吃饭时插播影视节目以留住用户的现象十分普遍。在一些案件中，直播频道昵称直接以涉案影视作品名称命名，甚至加上“全集观看”“高清直播到结局”等字样；该种昵称的设置，显然也是主播为吸引更多用户而为，故在涉案影视作品具有较高知名度的情形下，直播平台应当预见到在该作品热播期引发侵权的可能性较大，对此应有较高的注意义务。

另一方面，直播涉案影视作品的主播数量和观众数是否大到足以引起平台注意的程度。如果活跃的主播和观众数十万，而只有个别主播频道、数十个观众观看涉案影视作品，直播平台不能及时发现主播直播涉案影视节目不排除存在合理性；相反地，如果涉案主播数和观众数体现出涉案影视作品在直播平台中受到了相当关注，直播平台就应合理注意到。

3.直播平台是否设置了便捷程序接受侵权通知。直播平台作为网络服务提供者，可以适用“通知+删除”的避风港规则，对其侵权责任进行限制。但是，适用规则的前提，是权利人“通知有道”。如果直播平台并未在其平台上明确投诉通道，也未明确具体的联系方式，权利人客观上无法进行侵权投诉，直播平台要求适用“避风港”原则也缺乏事实和法律依据。

4.采取预防侵权的合理措施是否会对直播平台造成技术障碍或过分增加其经营负担。如果直播平台无需付出过重额外成本，使用当前常见的设置关键词屏蔽等技术措施即可预防并制止相关主播直播涉案影视作品，但未及时采取相关措施的，可以认定直播平台明显存在放任侵权的主观过错。

自2016年4月多家直播平台联合发布《北京网络直播行业自律公约》到2016年12月国家网信办《互联网直播服务管理规定》的正式施行，直播行业的发展已经趋向于合规。但这个新兴产业尚有许多法律法规尚未触及的领域，要实现直播的有序发展，尤其是其与传统互联网行业互不干扰，需要司法裁判在相关规定暂时缺位时进行适当指引。同时必须强调的是，直播系互联网技术不断发展的新产物，丰富了用户交流互动的形式，实现了音视频的高速传播。这种高时效性和强交互性的交流方式，应该得到鼓励。因此，对直播平台进行规范要把握好规范的“度”，为这个新生产业留出必要的生存和成长空间。