三友知策 | 浅析游戏产业商标的“缺显”之痛

作者 | 刘志超  北京三友知识产权代理有限公司

编辑 | 布鲁斯

引  言

《商标法》第十一条明确规定，以下标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；以及其他缺乏显著特征的。这些情形，我们统称为“缺显”。

随着《2023年中国游戏产业报告》的发布，我们见证了国内游戏市场的辉煌，报告指出：2023年，国内游戏市场实际销售收入首次突破3000亿关口，高达3029.64亿元，同比增长了13.95%，用户规模更是达到历史新高点，拥有6.68亿的庞大群体。然而，在我国游戏产业蓬勃发展的新阶段，却不得不面对成长的阵痛，其中之一就是商标授权过程中的“缺显”问题。

商标，作为识别和区分商品或服务来源的重要标志，其根本属性在于商标标志的显著性。这种显著性要求商标标志应具有足够的辨识度，使相关公众可以轻松识别商品或服务的出处，避免混淆，从而使商标发挥其区分商品或服务来源的核心作用。但游戏产业的商标，通常以游戏名称的形式出现，并将追求名称的独特性、高辨识度和跨多媒介传达的有效性作为其追求的目标。然而，这一特点极易导致游戏品类的商标在申请时稍不注意便可能落入《商标法》第十一条所指的“缺显”情形。本文将剖析游戏产业商标的“缺显”之痛，探讨其背后的原因与解决方案。

一、游戏产业的商标因“缺显”问题在商标授权环节的现状

据第三方查询工具[1]的不完全统计，从2017年至2024年间，与“游戏”商品及服务相关并涉及“缺显”驳回理由的驳回复审决定（已公开）共计1686件，裁定结果如下表所示：

注：部分案件存在同时适用11.1.（2）和11.1.（3）的情况

管中窥豹可以发现，游戏产业的大量商标面临着因“缺显”被驳回的现实情况，上述数据只是商标被驳回后进入驳回复审程序的一小部分案例，但足以提示问题的普遍性。更令人堪忧的是，这些因“缺显”被驳回的商标在经历驳回复审后成功获得注册的比例不足十分之一。这说明游戏产业在商标保护过程中面临着很大的挑战与困境。

笔者对于驳回复审的情况进行了简单梳理，可以归结为如下：

1、仅极少数申请商标被认定为“仅有本商品的通用名称、图形、型号”

这一情况与其它类别的驳回情形基本一致，从侧面反映出，随着知识产权意识的提高，申请人对于商标应当具有显著性已有相当程度的认知，通常能够避免将行业内通用商品名或图形等要素直接作为商标申请。

2、近500件申请商标被认定为“仅直接表示商品功能、用途等特点”

这一数据背后的根本原因在于《商标法》第十一条一款（二）所涉情形非常多样，而申请人通常希望通过商标在一定程度上表达其商业理念，而这又恰与《商标法》上述规定产生了冲突。值得注意的是，《商标审查审理指南》中所列举的案件均具有典型性，但在实务中，对于该规定的适用边界往往显得较为模糊。特别是在商标审查过程中，商标审查员拥有较大的自由裁量权，这使得申请人和商标代理人在把握尺度时往往感到困惑。

3、因“其他缺乏显著特征”被驳回的情形所占比重最大

《商标审查审理指南》中认为“其它缺少显著特征”通常是指前述两项规定以外的、依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品或者服务上不具备商标的显著特征的标志。该条款常常被用作兜底性条款。实务中涉及情形同样具有多样化的特点。笔者根据上述统计的驳回案例归纳了一些游戏产业商标“其他缺乏显著特征”常见情形，供申请人参考并注意规避风险：

（1）过于口语化的网络词汇：例如“我了个去”；

（2）常见的日常生活用语：例如“时光和你都很美”“嘎嘣脆”；

（3）普通广告宣传用语：例如“玩点扭蛋机”“世界计划 缤纷舞台”；

（4）一般表现形式的数字与字母组合：例如“4UMETA”（表现形式容易被认为是产品型号）；

（5）字数过多的文字商标：例如“爆裂飞车恐龙战车盲盒”；

（6）其他服务场所或经营场所名称使用在游戏相关商品或服务上：例如“粮店”（兼有“误认”驳回风险）。

4、极少数商标通过使用获得显著特征最终获得注册

例如在“搞怪駱馬”案中，申请人提交了与申请商标相关截图、搜索结果、部分媒体报道截图、申请人合作商的销售订单及订单统计表、销售记录、产品图片等证据。经评审认为，尚无证据表明申请商标使用在指定的游戏器具等商品上已成为通用名称，加之申请人提交的在案证据可以证明“搞怪駱馬”为申请人的一款纸牌游戏，并进行了一定的宣传使用，并与申请人形成了指向关系。因此，申请商标使用在指定的游戏器具等商品上，具有商标应有的显著特征，未违反《商标法》第十一条第一款第(三)项的规定。[2]

通过对上述案例数据的分析，我们注意到因申请商标“缺显”遭遇驳回的复审案件的审理趋势正在变得更为严格。这一变化对于游戏产业而言，意味着在申请商标因“缺显”而遭遇驳回后，欲通过驳回复审获得商标权变得异常艰难。究其原因主要体现在两个方面，一是，随着游戏行业的迅猛发展，商标申请数量急剧增加，这不仅加剧了申请商标情况的复杂性，也促使商标审查机构不断提高审查标准，以确保显著性更强的商标获得授权。二是，受市场效益的驱动，游戏产业为了迅速打开市场，快速吸引并影响消费者，往往更倾向于使用更为直白的方式对游戏产品命名。然而，这种做法往往与商标应具备显著特征这一基本属性相冲突，导致商标在授权过程中容易被认定为“缺显”而遭遇驳回。

二、通过案例探析商标因“缺显”驳回后的抗辩思路

商标因“缺显”而被驳回，并不意味着完全没有挽救的可能。实际上，申请人仍然有机会通过驳回复审或后续诉讼程序结合申请商标自身的显著性以及商标在市场上的实际使用情况展多方面的抗辩，从而争取授权可能性。笔者结合以下案例探析针对“缺显”驳回理由的抗辩思路。

“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标驳回复审及行政诉讼案[3]

驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（三）项规定

申请人主张：一、诉争商标由“混沌”、“秩序”、“救赎”等词汇组合而成，非现有的常用短语构成，属于强商标，既有独创性，也有显著性。二、诉争商标是其全球范围内力推的代表作之一，从2015年9月17日推出以来，这款大型网络游戏在国内外均具有较高的知名度。申请人在一审庭审中补充提交了二十二份证据，用以证明诉争商标是强商标标志，具有显著性和独创性。

一审法院经审理支持了申请人上述主张，但二审法院作出了相反判决，申请人不服二审法院判决，向最高院提起再审，最高院观点与一审判决基本一致并维持一审判决。

“辐射：避难所ONLINE” 商标驳回复审案[4]

驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定

申请人复审理由：一、申请人在网络游戏及软件开发类服务上及软件产品上享有极高的知名度。“辐射：避难所”已通过在世界范围内的广泛使用获得了极强的显著性和极高的知名度。二、申请人的另一件“辐射：避难所”商标已被法院认定使用在第41类指定服务上具有显著性。

本案未进入诉讼程序，经评审认为：申请商标使用在娱乐服务、在计算机网络上提供在线游戏等服务上并未直接描述服务的内容等特点，相关公众能够以其识别服务的来源。

“ARTIFACT” 商标驳回复审及行政诉讼案[5]

驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定

申请人主张：一、诉争商标存在多种翻译，并未仅直接表示指定商品的内容等特点，具有显著性，不构成商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。二、诉争商标经原告（申请人）多年的使用和宣传，取得了较高的知名度，已与原告（申请人）建立起紧密的对应识别联系，具有显著性。

一审法院和二审法院认为：诉争商标“ARTIFACT”的含义为“人工制品、手工艺品”等，诉争商标指定使用在“计算机游戏软件；集成电路；遥控装置”等商品上，计算机游戏软件等商品的质量、功能、特点等一般不以人工制品或手工艺品等词语形容，故其未直接表示商品的质量、功能、用途等特点，能够起到商标区分商品来源的作用，具有商标应有的显著特征。

“实况足球”商标驳回复审及行政诉讼案[6]

驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定

申请人主张：一、“实况”及“足球”本身具有显著性，诉争商标应当获准注册；二、其提交了2001年至2018年的证据，用于证明诉争商标所依附的“实况”系列游戏在中国拥有很多的用户群体，具有极高知名度，已与科乐美公司（申请人）建立了唯一对应关系。

一审法院认为：仅就标志本身来看容易将其理解为“一种足球类网络游戏产品”等，直接表示了商品的内容或特点，无法起到识别商品来源的作用。但通过科乐美公司提交的证据，可以认定诉争商标经过宣传使用，已取得较高的知名度，使用在“视频游戏软件；计算机游戏软件”等商品上，能够起到识别商品来源的功能，具有了获得显著性。

二审法院维持了一审法院判决。

通过申请人主张的理由及事实以及各级法院对商标是否“缺显”的评述，可以从中梳理出以下有效的抗辩思路：

1、判定商标是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑相关公众对商标的认知情况；该商标在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；使用该商标的商品或者服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该商标的商品或者服务本身的特点等因素。

“混沌与秩序救赎Ⅱ”案中，申请商标自2015年开始使用，历经2年多的时间进入二审程序，再到最高院审理时历经4年有余，最终迎来了胜诉判决。该判决结果表明，在游戏行业中，申请商标若在短期内（3-5年）进行广泛且高频次的使用，有希望被认定为“经过使用取得显著特征”。

但对于本身就不具有显著特征的商标，审判程序中对其使用证据的要求更高，商标需要更长周期的持续使用才能取得显著特征。在“实况足球”（9类）案件中，申请人提交的证据时间可以追溯到2001年及更早，并且相关证据表明《实况足球》系列游戏在近年网络游戏市场中仍占据一定份额，从而一审和二审法院判定该商标能够起到识别商品来源的功能。

可见，商标使用证据在克服“缺显”问题起到关键作用。这提醒申请人在产品设计、发布、运营及宣发等各个环节中都需要时刻留意注意留存商标使用证据，以确保未来可能出现的商标案件中有充分的证据支持。

2、申请人选择抗辩方式时应注意证据的全面和角度的多元。

“混沌与秩序救赎Ⅱ”案中，申请人除了提供申请商标的使用证据外，还额外提交了申请人具有较高知名度的材料、自身相同文字注册商标档案等；“辐射：避难所ONLINE”案中，申请人还额外提交了法院认定相同文字商标具有显著性的判决。通过这些综合材料的加持，申请人从商标标志本身具有显著性以及通过实际使用取得显著特征两个方面对“缺显”进行了有效抗辩，最终赢得了法院/原商评委的认可与支持。

3、商标是否违反第十一条第一款第（二）项规定，需密切结合具体指定使用商品质量、功能、特点等进行判定。

“ARTIFACT”案中，商标虽然具有“手工艺品、艺术品”含义，但指定使用商品为“计算机游戏软件”等，显然不属于前述含义范围内的商品，故一审和二审法院均判定该商标具有显著特征。

4、商标授权过程是一个持久的过程，对于申请人重要品牌而言，应充分做好打持久战、攻坚战的准备，充分利用法律赋予申请人的所有权利，将权利用尽，积极争取。

三、给游戏产业在商标保护方面的建议

1、在对商标命名时，应从提升商标显著性出发

游戏商标的特点主要体现在以下几个方面：

（1）独特性：游戏商标应具备独特性，避免与已有的商标混淆，以便在市场推广过程中能够独树一帜，能够清晰地标识和区分自己的游戏产品。

（2）相关性：一个好的游戏商标应该能够与游戏内容、风格和目标受众相契合。商标名应该能够反映出游戏的主题、风格或者故事背景，帮助游戏玩家建立情感链接并产生共鸣。

（3）易记忆与易拼写：游戏商标应易于记忆和拼写，以方便玩家在口头传播或在社交媒体上分享游戏时能够更容易地传达游戏的名称。

（4）语言美感：商标名应具有语言美感，为玩家带来愉悦听觉享受，从而增加游戏的吸引力。

在申请商标时，若商标本身并未达到“仅直接”表示商品特点程度，这为商标因“缺显”驳回后提供了合理抗辩的第一步。正所谓“打铁还需自身硬”，一个精心设计的即能满足市场需求，又能满足法律要求的商标才是企业应该追求的目标。

笔者认为，在中国使用的游戏商标，一般以二至四个汉字为佳，例如“传奇”、“宝可梦”、“王者荣耀”，表达的含义比较中性，且文字构成简洁并容易被识别和呼叫。而商标在超过五个字时，创作者更易在商标中融入游戏的风格、内容，且字数较多的商标增大了被消费者记忆的难度，过多的字数还容易为被认为是“普通广告宣传用语”，例如“消失的那年你在哪儿”指定使用在“已录制的计算机游戏软件”等商品上，因属于广告宣传用语被驳回。

另外，特别注意的是，2021年《商标审查审理指南》新增了“若商标由独立文字部分和独立其他要素组成,文字部分不具备显著特征,则该商标整体应被认定为缺乏显著特征” [7]。即：当组合商标的文字部分缺乏显著特征，通过增加图形来达到商标整体具有显著特征的解决措施可能已然行不通。

2、游戏内容应具有积极向上的价值观

游戏不仅包含了剧情、任务、操作，还包括了情绪、社交互动、知识乃至价值观，游戏可用来传授知识、安抚情绪、传递理念、构建认同。可以说游戏在一定程度上兼具了传递文化理念的功能。游戏在带给企业丰厚利润的同时，更应该向社会公众传导积极向上的价值观。反之，若游戏内容涉及低俗、消极、血腥、暴力成分，即使商标已经具有较大知名度的情况下，也可能会给商标主管机构留下负面印象，从而给案件走向带来不利影响。

例如：“躺平发育”指定使用在9、41类商品及服务上，经评审认为：申请商标未构成《商标法》第十一条第一款第(三)项之情形。但“躺平”具有消极含义，申请商标“躺平发育”作为商标使用，易产生不良社会影响，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(八)项所指之情形[8]。

3、建立企业的商标管理制度和知识产权培训体系

专业的人做专业的事：企业商标专门管理必要且重要。企业商标管理是一项严肃、复杂、系统性、持续性的工作，也是一项专业性很强的工作。企业有必要依据发展阶段、规模及不同阶段的商标管理工作目标，对标行业情况，组建并设置专职的商标管理部门或人员、预留相应预算，统筹内外资源，建立各项商标管理制度/规则，推动商标价值实现[9]。

企业的商标管理制度不仅限于常规商标信息的维护和证据材料的保存，更包括加强业务部门的知识产权培训，提升其知识产权意识。在实务中，有些商标往往存在明显“缺显”问题，尽管企业商标法务已经对此进行了风险提示，但业务部门仍坚持应用并提出注册申请的情况，这主要源于业务部门对于商标的认知不足。因此，建议企业建立完善的知识产权培训体系，从内部打造好知识产权业务的良性循环，从而提升整个组织对商标和知识产权的重视程度和应用能力。

4、加大游戏行业在知识产权体系中的影响力和话语权

游戏产业内部应该加大对商标板块的重视程度，鼓励企业商标从业人员走出去，积极的参加学术活动，了解行业动态，积极表达诉求，让官方直观的听到游戏产业的心声，了解游戏产业的商标布局的难点与痛点，以期促进与官方建立有效的沟通渠道。

5、在申请商标遭遇驳回后的应对措施

首先，对于重要项目的商标申请采取分级制策略，即在命名初期根据显著性的强弱进行分级，建议基本原则是以“1件核心商品”+“至少2件备选商标”方式申请。鉴于游戏行业的商标特点，“核心商标”可以选择具有一定暗示性的，而“2件备选商标”应有1件为明显具有显著特征的商标作为兜底。

其次，积极抗辩，尤其是《商标法》十一条第一款（二）项所指的“仅直接”情形，实务中存在很大抗辩空间。例如在“唱画宝”驳回复审案中，二审法院认为申请商标是由“唱画宝”构成的文字商标，整体并无固定含义，指定使用在“计算机；秤；量具”等商品上，并非是对上述商品的功能、用途等特点的直接表述，亦非此类商品广告宣传用语的常见表达形式，能够起到区分商品来源的作用，未违反2019年商标法第十一条第一款第(二)项的规定[10]。

最后，用尽法律救济途径。《商标审查审理指南》规定判定某个标志是否属于经使用取得显著特征,驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准；无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准,以审理时的事实状态作为参考[11]。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：

当事人主张诉争商标标志经过使用取得显著特征的，可以综合考量下列因素予以认定：

（1）诉争商标标志的使用足以使其发挥识别商品来源的作用；

（2）使用诉争商标标志的时间、地域、范围、规模、知名程度等；

（3）其他经营者使用诉争商标标志的情况。[12]

因此，商标遭遇“缺显”驳回后并非给商标判了“死刑”，按照案件实际审理周期计算，商标从申请至行政诉讼的二审程序约需要2-3年时间，而游戏行业的特点是发展快速，可以在短期内累积知名度。因此程序越往后商标的使用证据就越多，有利于证明“商标经过使用取得显著特征”。

结  语

“缺显”问题不仅是游戏产业所面临的商标困境，更是各行各业普遍面临的难题。随着元宇宙、人工智能、5G等前沿技术的迅猛发展，未来游戏的形式将愈发丰富多样、立体生动，这使得商标的保护的重要性日益凸显。商标因“缺显”被驳回后虽然不会禁止使用，但对于企业而言，使用未注册商标无异于在市场上“裸奔”，企业在遭遇侵权纠纷时也难以快速有效的维护自身权益。希望本文能给游戏产业在解决“缺显”问题时带来一些思路与启发，同时也呼吁主管机构在法律允许的框架下，审慎适用“缺显”条款，合理放宽审查尺度，为游戏产业知识产权的创新与发展注入活力。

注释（上下滑动查看）

[1]数据来源摩知轮，截至2024.04.26

[2]商评字[2024]第0000014732号关于第68934371号“搞怪駱馬”商标驳回复审决定书

[3](2019)最高法行再119号智乐软件（北京）有限公司诉国家知识产权局驳回复审(商标)再审行政判决书

[4]商评字[2020]第0000089074号关于第37631991号“辐射：避难所ONLINE”商标驳回复审决定书

[5] (2019)京行终7474号中华人民共和国国家知识产权局诉威尔乌集团驳回复审(商标)二审行政判决书

[6] (2019)京73行初406号科乐美数码娱乐株式会社诉国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回复审(商标)一审行政判决书

[7]《商标审查审理标准》）（2021）下编第四章3.4.1

[8]商评字[2023]第0000135717号关于第62106775号“躺平发育”商标驳回复审决定书

[9]北京商标协会《企业商标管理工作指引》（2023）1.5

[10](2022)京行终3138号普赞加信息科技南京有限公司诉国家知识产权局驳回复审(商标)二审行政判决书

[11]《商标审查审理标准》（2021）下编第四章2.4

[12]《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019）9.7

本文作者

刘志超

北京三友知识产权代理有限公司

商标代理人

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）