特别策划|《电子商务法》对知识产权诉讼的可能影响

2018-11-15 19:39:18
《电子商务法》是一部综合性法律,即将于2019年1月1日起施行,其中散见于该法第一章、第二章、第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,属于重大的利益格局调整,可能将对今后涉及电子商务的知识产权诉讼产生明显影响。

作者|徐卓斌 


(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文2887字,阅读约需6分钟)



《电子商务法》是一部综合性法律,即将于2019年1月1日起施行,其中散见于该法第一章、第二章、第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,属于重大的利益格局调整,可能将对今后涉及电子商务的知识产权诉讼产生明显影响。


首先,《电子商务法》第五条规定“电子商务经营者从事经营活动,应当……履行……知识产权保护……义务”,该法第四十一条规定“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则,与知识产权权利人加强合作,依法保护知识产权”。上述规定直接向电子商务经营者施加了知识产权保护的法律义务,这在立法上尚属首次,具有重要的法律意义。在将保护知识产权规定为积极义务之前,电子商务经营者当然亦具有不侵权之消极义务,但将其规定为积极义务,将推动电子商务平台经营者的民事责任从补充责任往连带责任甚至单独责任方向发展,在侵权诉讼中电子商务平台经营者将可能从共同被控侵害行为人转变为单独被控侵害行为人,侵权责任潜在分担方的减少,意味着电子商务平台经营者将面临更为严峻的民事责任形势。平台经营者所建立的知识产权保护体系,可视为其与平台内直接经营者之间的合同条款,该合同义务作为平台内直接经营者面向消费者开展业务的前提,违约则需承担相应责任,即平台经营者将知识产权保护义务间接转移至平台内直接经营者,平台经营者通过设立知识产权保护体系并将其作为合同义务予以履行,某种程度上可视为商业上的自我治理,从法律上观之,则体现平台经营者的注意义务,即电子商务平台由于网络交易泛在性、匿名性的特点导致其上可能产生海量的知识产权侵权行为,平台经营者通过建立并运行知识产权保护体系,以此遏制、减少侵权行为的发生,若平台经营者未履行此注意义务、疏于建立知识产权保护体系,则基于对注意义务的违反而可能承担侵权责任。


其次,《电子商务法》第二十七条规定“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期核验更新”,该法第三十一条规定“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年”。此两条规定给电子商务平台经营者设定了交易信息的核验、保存义务。平台内经营者的身份信息以及交易信息,对于此后可能出现的侵权纠纷,具有重要的意义。平台经营者如违反上述核验、保存信息的法律义务,即构成对其注意义务的违反,需承担相应民事责任。并且,由于平台经营者违反上述义务,可能导致实际侵权行为人难以确定,平台经营者自身可能单独承担侵权责任。《电子商务法》第六十二条规定“在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料,致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的,电子商务经营者应当承担相应的法律责任”,对电子商务经营者未尽到交易信息保存提供义务的,设定了法律责任。这一规定的价值首先在于解决举证难问题。本条规定系针对电子商务经营者,即既针对平台经营者亦针对直接经营者,平台经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的,系对其注意义务的违反,应承担连带责任或补充责任。直接经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的,本条规定的适用效果相当于设定了举证责任倒置规则。


第三,《电子商务法》第三十七条规定“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任”。平台经营者直接向消费者提供商品或服务时,其在法律上应认定为直接经营者,若存在知识产权侵权行为,则其为侵权行为人,自然应当直接承担民事责任。上述条文的意义在于,首先是向电子商务平台经营者施加了标记商品或服务来源的义务,当平台经营者开展自营业务时,其已不再是单纯的平台经营者,而是已具有直接经营者身份。在侵权诉讼中,作为被告的平台经营者可能抗辩称其并非真实的经营者,并披露实际销售商品或提供服务的平台内经营者,但根据《电子商务法》第三十七条第二款的规定,平台经营者并不能据此免责,权利人此时具有选择权,即既可以单独起诉平台经营者,亦可将平台经营者和实际经营者作为共同被告,主张由两者承担共同侵权责任,且此时平台经营者须承担连带责任。


再者,《电子商务法》第四十条明确规定“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果;对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明‘广告’”,此系立法首次对竞价排名的法律性质作出明确规定。虽然此条系针对平台经营者而言,范围局限于电子商务领域,但平台经营者提供的搜索服务,与一般网络搜索服务并无本质区别,因此对竞价排名的法律定性似乎也可在其他互联网搜索服务领域类推适用。竞价排名明确定性为广告后,将给平台经营者带来明显影响,因为这意味着平台经营者具有了广告经营者和广告发布者的法律地位并承担相应的法律义务。


最后,《电子商务法》立法最大的亮点在于构建了针对电子商务平台比较完整的“避风港”规则。该法第四十二条至四十五条对通知删除规则、平台经营者的权利义务及责任、权利人的权利义务及责任作出了比较明确的规定。《电子商务法》强化了平台经营者(网络服务提供者)的注意义务和责任,其“避风港”规则设计更为科学,此系因应互联网产业发展壮大现实、顺应加大知识产权及消费者利益保护趋势之举。《电子商务法》第四十二条第三款对通知错误规定了相应责任,这一条款一般系针对发出通知的知识产权权利人,但也适用于转达通知的电子商务平台经营者,如平台经营者在转达通知过程中发生错误,亦承担相应责任。该条款在实施过程中仍存在如何界定损失及责任的范围之问题。凡后续处理过程中平台内直接经营者未被认定构成侵权的,应认为权利人发出之通知为错误通知,并推定该权利人具有过错。通知错误实质上属于侵权行为,根据侵权责任法的损失填平规则,发出错误通知的权利人应当赔偿平台内经营者全部实际损失。对于损失的范围是否仅限于交易终止期内的直接损失,还是及于商誉损失、未来交易机会损失,仍存探讨的空间,未来发生实际案件时,损失及赔偿数额的计算可能将成为难点。


综上,《电子商务法》的相关法律规则可能对知识产权法产生重大影响,对当前知识产权法未予明确的问题进行了具体规定,并与其他法律(特别是专利法、商标法、著作权法、侵权责任法)互相配合,将成为知识产权权利人发起侵权诉讼的请求权基础,我们将在法院的文书中越来越多地看到《电子商务法》条文成为案件判决法律依据。


(本文系作者10月14日在上海交通大学电子商务法研讨会的演讲,仅代表个人观点)

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