熊文聪：证否“录像制品”概念的七个理由

作者 | 熊文聪  中央民族大学法学院副教授

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文6831字，阅读约需14分钟）

近段时间以来，围绕体育赛事直播视频在著作权法上如何定性，其到底是电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“影视作品”）还是录像制品，在学术界和实务界争论不休。实际上，早在十几年前，有关音乐电视MTV的法律属性就已经存在同样的分歧，且最终似乎也没能达成普遍的共识。

而之所以引发这一争论，在于不同的法律定性会产生不同的法律后果——相比影视作品，录像制品的权项是有所不足的，现行《著作权法》第42条仅规定录像制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，而没有赋予其机械表演权、放映权和广播权，更谈不上兜底性的“其他权利”，这就导致在卡拉OK和网络直播等场景中，录像制作者难以获得保护。

一些司法判决和学术论著主张某些情形下的音乐电视和赛事视频不满足影视作品的可版权要件，但可能符合录像制品的法律要件从而在一定（有限）范围内寻求救济。

本文认为，依照著作权法原理，当智力表达不满足法定的可版权要件时，就应当归入不予保护之列，在作品与非作品之间插入一个不伦不类的“制品”，是背离法理和逻辑的奇怪产物，笔者将从七个方面来证否“录像制品”这一命题，从而澄清和还原著作权法的概念体系和价值机理。

有观点认为，区分影视作品和录像制品在逻辑上是自洽的：影视作品独创性高，故应得到充分的保护；录像制品独创性低，其保护理应有所局限。

该观点恐怕难以成立，因为这并没有法律上的依据。无论是《著作权法》还是《著作权法实施条例》，都没有以独创性的高低来区分两者。

《著作权法实施条例》第2条规定：

“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

这也就指明，但凡具有独创性（不论其高低），就都是作品，都应当受到著作权保护。

《著作权法实施条例》第4条对影视作品的界定是：

“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。

第五条对录像制品的界定是：

“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。

可见，法条除了从表现形态和创作手法上（此处的“录制品”不能理解为有体物意义上的复制件）描述了影视作品和录像制品外，完全没有要求以独创性的高低来区分两者。

当然，你可以说法条没有规定并不代表不可以从法理上加以分析论证。实际上，认为独创性高低是区分影视作品和录像制品的标准也正是源于某一观点学说——由于录像制品属于一种邻接权对象，而区分邻接权和著作权的标准就在于独创性之高低。该观点恐怕并没有搞明白独立于著作权体系之外的邻接权制度之所以产生的真正原因。

事实上，在录音、摄像和无线电传播技术尚未出现前，表演者无须主张声音、形象的权利，通过控制场地、收取门票就可以获取收益。但传播技术的发展打破了市场格局，为了遏制擅自翻录、盗播等行为，表演者和录音广播的首次制作者纷纷起来谋求法律上的保护。

但他们的主张却遭到了当时作者权利代言人——作家协会的反对。作家协会提出几点忧虑：

①一些国家可能会保护传播人而不保护作者；

②作品使用者需要获取作者和传播人的多重许可，而后者可能会不许可，从而导致作者丧失版税；

③如果使用者必须为其使用向传播人和作者支付两次版税，支付给作者的版税必然减少。

但稍加推敲就可以看出这些忧虑是多余的：

①传播人传播的是作品，而作品源自作者的创作，如果不保护作者，导致其没有创作的动力，只保护传播人就成了无源之水；

②传播人通过作品获利无外乎两种渠道，一是自己使用、传播他人创作的作品获利，显然这需要经过作者许可并向其支付报酬；二是许可他人使用自己基于演绎、录音或广播而产生的新作品（或制品）而获利，既然他可以借此获利，为什么他会不颁发许可呢？就算是真的遇上那种“和钱过不去”的稀罕之人，原始作者也没必要担心丧失版税，只要他拒绝将权利转让或以独占许可方式授予给他就好；

③在原始作者与使用者之间增加一个传播人、演绎者环节，不仅不会导致原始作者的版税减少（因为使用者使用演绎作品、录音广播意味着他也使用了原始作品，故传播人仍然需要从其许可费中拿出一部分支付给原始作者），反而会大大增加其收益（因为绝大多数原始作者都不会表演、也不懂录音摄像、更无法广播，而使用者和公众更愿意欣赏到这些经过演绎加工后的作品并为之付费，如果没有传播人、演绎者，原始作者恐怕只能依靠可怜的零星稿酬）。

但历史就是这么吊诡，由于一时半会无法消除这种杞人忧天式的误解，导致这些作品后续演绎者、创作者纳入著作权保护的进程受阻，他们又急于想在法律上得到一个“名分”，所以才产生了一套独立于著作权体系之外的邻接权制度。

诚如学者所指出的，毫无逻辑可言的邻接权制度是利益博弈与妥协的产物，实属历史偶然。因为无论是对原作的表演、录音、摄像还是经过编辑加工后的广播电视节目，都完全可能添加新的创作，故邻接权与著作权的质的规定性是一致的，即都是保护具有独创性的智力表达。[1]如果作品传播过程仅仅是机械地、毫无主观选择地复制、传输，没有添加任何创作“因子”，那这就不是邻接权所要保护的对象，哪怕其为此付出再多劳动，因为知识产权法保护的不是劳动而是创造。

那么，一个本来就不是逻辑产物的概念能否给它一个逻辑上的合理解释呢？这有点为赋新词强说愁的味道，但还是姑且看看其是否可行。

一种观点认为著作权保护的是创作，而邻接权保护的是投入，包括人力、物力和财力上的投入。

投入是一个中性词，即只要有投入就应当获得保护，这未免会推出图书的盗版商、视频的侵权网站也可以因其投入而享有邻接权的荒谬结论。

退一步讲，即使把不正当目的的投入排除出去，也无法解释为什么立法者仅仅保护表演者、录音录像制作者和广播电视组织，而把同样以正当目的施加投入的图书馆、电影院、卡拉OK厅、互联网平台等主体排除出去，这显然违背了平等无歧视这一基本的法律原则。

再退一步讲，创作与投入也不是非此即彼可以截然分开的，创作必然有投入，故著作权保护创作也就间接保护了投入，故保不保护只能以是否有创作相区分，而不能以是否有投入来取舍。

另一种观点就是承认邻接权也是保护创作，只是其独创性程度低于作品，尤其以录像制品和影视作品为典型代表。

这种观点同样值得商榷。

首先，评价某一智力表达是否具有独创性及其高低程度，本身就没有统一普适的明确标准。独创性之有无或高低，是一个必须结合个案具体情形综合考量的事项，而不能也无法预先推定某一类作品或制品的独创性必然高于或低于另一类作品或制品。如果不能在独创性高低之间划出一条清晰的界线，就不能实现法律的激励和指引功能，即行为人不知道他的创作到底会被归入作品还是制品，是获得强保护还是弱保护，因为不知道边界在哪也就没有动力去积极作为。

一些司法判决提出所谓的“创作空间论”，即创作空间越大，则该类作品的独创性就越高；反之，创作空间越窄，则该类作品或制品的独创性就越低。以电影为例，由于大多数电影在拍摄前都有虚构的剧情，拍摄时创作者也有比较大的自由发挥余地，拍摄后还能使用蒙太奇等手法反复修改编辑，故电影作品的独创性一定高，而录像受到的客观限制较多，故其独创性必然低。

这是一种似是而非的命题。试想，如果仅仅因电影的创作空间大于录像，就认为但凡是电影，其独创性一定高于录像，就会推导出一个粗制滥造、呆板俗套的电影反而能比一部精彩万分、匠心独蕴的录像得到更多保护的荒谬结论，而法律显然不应当鼓励懒汉！

退一步讲，假定区别影视作品与录像制品的标准是独创性高低，那为什么立法者却又未在其他类型的符号表达（小说、美术、摄影、计算机软件等等）上根据独创性高低来分出作品和制品呢？

持上述观点的人还主张，相比版权体系，中国更接近作者权体系，而作者权体系国家是刻意区分影视作品和录像制品之独创性高低的，德国被认为是最好的例证。

的确，《德国著作权法》第95条在影视作品之外规定了另一类受著作权（非邻接权）保护的智力表达——活动图像。有德国学者对此的解读是，图片的前后衔接以及图片与声音的衔接，这些衔接并不是建立在独创性劳动基础之上的，比如对体育运动与自然活动的拍摄等。[2]

但对于这种区分的必要性，恐怕其他欧洲学者并不这么看，一份提交给欧盟委员会的研究报告就指出：“在大多数情况下，大型体育赛事的视听记载很容易达到获得版权保护所需的适当程度的原创性。在接受调查的28个成员国中，至少有27个国家证实了这一情况。”[3]

实际上，即使德国做了这种区分，活动图像与影视作品的保护权项和程度也没有任何实质差异，其《著作权法》第95条明确规定，涉及电影作品著作权的诸多条款准用于不能作为电影著作权保护的连续画面或者连续音像。这也就意味着，按照德国法的逻辑，独创性不足的智力表达并没有受到保护上的歧视，反而是予以平等保护，这也就印证了前述以独创性高低来区分保护强弱难以实现法律的激励效应之论点。

强调录像制品与影视作品可做区分的第四个理由是：即使独创性程度难以事先预判，相比影视作品，录像制品的创作手法、表现形式和产生过程也是不同的。

的确，按照传统和固有的认识，电影在拍摄前通常会有剧情设计，且多数情况下剧情是虚构的。在拍摄过程中，导演、演员和其他创作人员还可以在剧情基础上演绎发挥，后期还能编辑加工，而这些都是录像所不具备的。

但这些因素在著作权法上是否有意义，却是另外一个问题。根据事实与价值二分原理，事实情况如何并不能推导出唯一的价值结论。[4]法律是对客观世界的剪裁，它只拣选对其目标价值之实现有意义的事实。[5]著作权法的立法目的在于激励创作，在立法者眼中，但凡有创作，就应当也必须给予平等保护，而不问其创作手法和表现形式，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条明确指出，“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。实际上，从我国《著作权法》第3条的规定也可以得出，无论各类智力成果的创作手法和表现形式如何有别，其结果都是一样的——都受著作权保护。

退一步讲，就算创作手法和表现形式在法律上有一定意义，那为何立法者不将录像制品和其他作品类型一样与影视作品并列于《著作权法》第3条，而非要将其做单独体系化的规定呢？

主张“录像制品”概念应当保留并得到适用的第五个理由是：既然立法已经明确规定，而法官又不能造法，所以在《著作权法》未修订之前只能接受并贯彻立法者的原意，其常常引以为据的“立法者原意”是前全国人大常委会法制工作委员会民法室主任胡康生先生在1990年主编的一本《著作权法释义》。

值得注意的是，1990年版《著作权法》对于“录像”的态度作了区分，即它可能是第3条项下的“录像作品”，也可能是第37条项下的“录像制品”。《著作权法释义》一书对两者的界定是：

“录像作品是指以拍摄电影方式制作的那部分录像片，即如同拍摄电影那样由诸多作者共同创作，并以拍摄电影的步骤制成的录像片，不包括复制性的录制他人报告、讲学等而制作的录像片，如电视台制作先进人物报告会的录像片，电视大学制作某教授讲课的录像片等”；[6]

“录像制品一般是将已有的作品或者表演通过电讯设备完整地或略做处理地再现。比如，录像制作者将他人摄制的电影转录在录像带上，或者将他人表演的节目完整地录制”。[7]

显然，此书认为录像作品具有独创性，而录像制品只是完整复制已有作品或表演，不具有独创性。

但根据著作权法原理和1990年版《著作权法》及1991年版《著作权法实施条例》相关规定，不具有独创性的符号表达不应当受保护，而不能仅凭所谓的“投入”获得保护（相关论证前文已述，此处不赘）。

也许是意识到录像作品与影视作品在实践中难以区分，2001年版《著作权法》将“录像作品”从第3条中删除，但仍在第4章第3节保留了“录像制品”概念。胡康生先生在其随后主编出版的《中华人民共和国著作权法释义》一书中解释道：

“这次修改著作权法时，将原来规定的‘电视、录像作品’修改为‘以类似摄制电影的方法创作的作品’。这是因为以拍摄电影方式制作的那部分电视片、录像片，即如同拍摄电影那样由诸多作者共同创作，并以拍摄电影的步骤制成的电视片、录像片和电影一样属于作品。而复制性的录制他人报告、讲学等而制作的电视片、录像片，如电视台制作先进人物报告会的电视片、录像片，电视大学制作某教授讲课的录像片等不属于作品”；[8]

“录像制品的特点是将已有作品进行一些必要的技术加工而产生的，比如：机械录制的他人的现场表演、教学讲座等。录像制品不包括：（1）以剧本为基础，经过导演、摄影、音乐、演员等多方面共同创造性劳动制作完成的录像片、MTV片。这些是著作权法第三条第（六）项规定的‘以类似摄制电影的方法创作的作品’，而不是录像制品；（2）由电影作品制成的录像带。这种由胶片变为磁带的载体转化，是对电影作品的复制，而不能认为是录像制品”。[9]

此处的“将已有作品进行一些必要的技术加工而产生”就成了区分影视作品和录像制品的关键词，有两种可能性：

（1）机械简单地录（复）制，即不具有独创性，应当不予保护而不是在“作品”概念之外另行保护；

（2）不是机械简单地复制已有作品，而是经过加工编辑产生了新的具有独创性的表达，即演绎作品，其仍然被“作品”概念所涵摄，而没有必要单独再创设一个“录像制品”。

有人将这段表述作为“立法者原意”在裁判文书中加以援引，但需要注意的是，立法者是一个机构，而不是参与起草或制定立法的个人。因此，这两本《著作权法释义》在性质上属于学理解释，而不是立法解释，对于司法审判并不具有当然的约束效力。

认为“录像制品”概念理应适用的第六个理由是既然立法已经做了如此规定，且法官又不能造法或回避立法，故在《著作权法》尚未修订之前，只能严格适用。

该观点同样站不住脚。

首先，法律适用的前提和准则是正确适用。如果明知立法本身规定有问题，机械适用会产生不良后果但仍坚持适用，这本身就犯了司法裁判的大忌。

其次，由于逻辑矛盾、欠缺要件、时过境迁等各种原因，并不是制定法中的每个概念、每条规则都在司法裁判中得到了适用。比如，《刑法》第100条“前科报告制度”由于只有义务规则而无责任规则，无法在实践中适用，再比如《物权法》第165条、第169条有关地役权抵押和登记的规定，《合同法》第343条有关技术转让合同不得限制技术竞争和技术发展的规定，都因立法技术瑕疵而难以适用。

最后，立法者并没有逼迫法官必须把“录像制品”这顶帽子扣在某一符号表达头上。只要某一符号表达满足法定的可版权要件，就应当认定为作品给予保护；反之则不属于作品不予保护。依照这一清晰的逻辑和法理所做的裁判，并不会被当事人和社会公众认为是有法不依或适用法律错误。

坚称“录像制品”概念应当得到适用的最后一个理由是：就算无法在逻辑上得到合理解释，基于特定的价值选择和政策考量，也可以将某些符号表达划归为录像制品，从而仅仅给予其有限的保护。

的确，法律并不完全是逻辑的产物（即使其应当尽可能做到逻辑自洽），逻辑之外的政策考量也是法律的组成部分，而且时常在特定时刻发挥关键作用。所谓的政策考量，就是法官基于案件所处的特定情势和判决可能带来的社会影响来斟酌结论，而不拘泥于法条的文义和逻辑。

那法院将音乐电视MTV和体育赛事直播视频归入录像制品而非类电作品，其背后的政策考量是什么呢？

众所周知，诸如音乐电视这类视听表达，其最主要的收益就是以机械表演、放映和广播的方式获取的许可使用费。同样地，体育赛事的时效性决定了它的价值高低，而网络直播无疑最能传递这种时效性，因此对投资方、制作者和被许可人休戚相关。如果法院以录像制品项下未规定这些权利为由而对这些真切的诉求不予回应，恐怕是没能深刻了解和体会这些行业所处的现实情境和判决可能带来的社会后果。当今中国，国家领导人多次强调要更大力度加强知识产权保护，着力营造尊重知识价值的营商环境，这理应成为知识产权司法审判最重要的政策导向。

综上所述，无论就历史、比较法、形式逻辑、著作权法理及相关政策导向而言，“录像制品”概念都不可能也不应当成为一个限制保护、降低保护、不予保护的理由或借口。在《著作权法》修改之前，法官完全可以运用好他手中的权柄，为塑造和维护公平竞争和鼓励创新的市场环境做出巨大贡献。

（本文仅作者个人观点，不代表知产力立场。）

[1] 刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析》，载《电视研究》2000年第4期。

[2] [德]M×雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第154页。

[3] 参见“伟君的博客”：《欧洲学者：体育赛事录像通常构成作品》，陈之阳译、张伟君校，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102xmrb.html. 2019年5月4日最后访问。

[4] 参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社2016年版，第7-15页。

[5] 参见李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期。

[6] 胡康生主编：《著作权法释义》，北京师范学院出版社1990年版，第12页。

[7] 前引书，第91页。

[8] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第19页。

[9] 前引书，第166页。