从《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》探析知识产权领域的反垄断规制
作者 | 张银英 北京恒都律师事务所
编辑 | 布鲁斯
摘 要
2023年8月1日，国家市场监督管理总局（下文称“市监总局”）发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下文称“新《规定》”）已经正式实施。本文旨在结合新《规定》说明知识产权保护和反垄断规制之间的关系，以及在保护知识产权过程中可能遇到的三种反垄断规制情况，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、和禁止具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
一、新《规定》的总体架构
《中华人民共和国反垄断法》（2022修订）（下文称《反垄断法》）下涉及知识产权的规定包括两个专门的部门规章，即该新《规定》和2019年1月4日国务院反垄断委员会印发的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（下文称“《关于知识产权领域的反垄断指南》”）。这已经反映出知识产权是反垄断执法的重要领域。
该新《规定》明确了经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，共计33条，相对于2015年制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的19条已经做出了重要扩张。
为了理解该新《规定》，先简要梳理《反垄断法》。《反垄断法》旨在规制的四类行为，即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及行政垄断，并且已经分别制定了部门规章。《反垄断法》仅在第六十八条具体提到知识产权，其中做出了正、反两方面的规定，即保护依法行使知识产权的行为；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为要适用《反垄断法》。该规定是宣示性和说明性的，并无构成要件，处理个案的具体问题时，还是适用反垄断法的其他配套规定认定某知识产权行使的违法性。
该新《规定》扩展到了33条，其一方面要精准反映2022年的《反垄断法》的修订内容和《关于知识产权领域的反垄断指南》的相关内容，另一方面也要与市监总局此前制定的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》《禁止滥用市场地位行为规定》《禁止垄断协议规定》《经营者集中审查规定》保持连贯性和一致性。
下文中，将从四个方面、结合重点条款解读新《规定》中与知识产权相关的规定，即知识产权保护与反垄断的关系、权利行使中禁止的垄断协议、滥用市场地位、和经营者集中，相关内容在新《规定》中的具体分布如下。
二、反垄断法防止知识产权的滥用，与知识产权保护具有共同的目标，侧重保护知识产权更符合当前发展趋势
新《规定》第一条重申了《反垄断法》第68条的规定，反垄断是为了预防和制止知识产权的滥用，鼓励依法保护知识产权。知识产权法保护人类的智力劳动成果，确保创新者在一定时期内拥有独占使用其发明或创意，平衡权利人与被许可人之间的关系，并且通过被许可人的实施来实现权利人对知识产权的经济价值。反垄断法是经济宪法，是维护市场竞争的重要手段，旨在规范知识产权的行使，即防止滥用。当知识产权的滥用程度不足以排除、限制竞争时，也不会受到反垄断规制。因此，权利人在行使知识产权时要注意边界，否则可能在不经意间跨入反垄断的规制范围。关于滥用的含义和其在知识产权领域的演进、以及知识产权保护和反垄断之间的界限，已经有较多文章阐述[1]，这里不再赘述。
新《规定》第二条强调反垄断与知识产权保护具有相同的目标。知识产权法着重于保护权利人利益，给予知识产权成果的独占性保护是为了使得创新者具有丰厚的回报。《反垄断法》属于经济法下的市场规制法，为保护消费者利益和社会公共利益，国家需要对经营者滥用知识产权的行为进行制止，防止其对市场的整体竞争秩序（而非单个竞争者）造成损害。要注意的是，反垄断干预市场的目的在于克服市场失灵和维护社会公共利益，其从市场宏观角度来促进创新。如果能把握知识产权行使和反垄断法之间的界限，平衡好个体权利和社会福利，则能实现共同目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护公众利益。
尽管理论如此，但是如果在司法实践和行政执法中加大反垄断规制，则可能抑制创新，降低创新者进行改变当前状况、进行技术变革的积极性[2]。经济法理论还是以市场配置资源为主，只有市场失灵需要国家干预时，才能根据《反垄断法》等进行干预[3]。在这个原理下，保护知识产权优先，反垄断规制在后。特别是在当前各国都加强知识产权保护，注重科技创新的大趋势下。因此，尽管反垄断法和保护知识产权具有相同的目标，但是应该更加注意在保护知识产权的前提下谦抑地理解新《规定》中的条款。例如，在理解新《规定》第九条的知识产权领域的许可时是否存在不公平高价时，要着重考虑“该项知识产权的研发成本和回收周期”。对于高研发成本和长回收周期的创新，例如半导体领域的创新，必须要给予更强的知识产权保护，从而让创新者的前期投入有合理的回报。这也符合高风险、高收益的原理。
因此，反垄断防止知识产权滥用的作用决定了二者之间必然会有交集，尽管反垄断与知识产权保护具有共同的目标，但是二者侧重点不同，在实践中对于反垄断案件的适用，应该更多结合知识产权保护的特点，从而整体促进科技创新和维护竞争秩序，从而使整体利益最大化。
三、新《规定》中与禁止垄断协议相关的规定限缩了知识产权的权利行使
新《规定》第六条全方位涵盖了可能实施的垄断协议行为。新《规定》第六条第一款明确规定了，知识产权的权利人在行使权利时，不能达成《反垄断法》第十七条所禁止的横向垄断协议（仅适用于具有竞争关系的经营者），也不能达成《反垄断法》第十八条第一款所禁止的纵向垄断协议（仅适用于具有上下游关系的经营者）。新《规定》中的第六条第二款是针对2022年的《反垄断法》第十九条的“轴辐协议”[3]所进行的适应性增加，其在横向垄断协议和纵向垄断协议的基础上扩展了垄断协议的适用范围，将组织和协助经营者达成垄断协议、但自身没有参与垄断协议的经营者纳入《反垄断法》的规制。这在平台经济迅速发展、专利池运营趋势的情况下，该轴辐协议及时填补了横向/纵向垄断协议的规制空白。
新《规定》第七条明确了涉及知识产权的维护转售价格（RPM）等纵向协议适用“安全港”规则。该规定是针对《反垄断法》第十八条所作的适应性修改，其中明确了安全港规则仅适用于“经营者与交易相对人达成的协议”，即纵向协议，而不适用于横向协议。然而，在《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条中，安全港原则可以即可以适用于横向协议，也可以适用于纵向协议。也就是说，安全港原则的适用范围被限缩了。
此外，在新《规定》第十七条中强调了，专利联营的成员不得通过交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，来达成横向/纵向垄断协议；在新《规定》第十八条中强调了，标准必要专利的专利权人不能联合来排除其它经营者参与标准制定和实施标准，也不能限定对其他竞争性标准的实施，从而防止标准必要专利的权利人借助于标准来加强垄断。也就是说，对于专利联营和标准必要专利可能涉及的垄断协议进行了特别规定。
根据以上分析可以看出，新《规定》扩大了垄断协议的适用，限制了安全港原则的适用，并且对专利联营成员和标准必要专利权人施加了更加具体的约束，其整体式上收紧了知识产权权利人的权利行使。
四、新《规定》中与禁止滥用市场支配地位相关的规定综合了相关部门规章，并针对当前趋势细化规范，更加具有可操作性
知识产权领域的滥用市场支配地位的行为集中在标准必要专利领域和医药领域。由于知识产权的独占性，所以有较大可能认定权利人在相关市场具有市场支配地位，部门规章的重点就落在了对于滥用市场支配地位的认定。在新《规定》第八条规定了认定具有市场支配地位的考虑因素，在第九条到第十四条细化了滥用市场支配地位的行为。
新《规定》第八条与《关于知识产权领域的反垄断指南》第十四条保持一致。新《规定》第八条第二款规定了拥有知识产权仅仅是构成认定具有市场支配地位的因素之一，但不能据此直接推定其在相关市场具有市场支配地位。紧接着，在新《规定》第八条第三款提出了知识产权的经营者在相关市场中具有市场支配地位的考量因素，即（1）交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性和转移成本；（2）下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度；（3）交易相对人对经营者的制衡能力等。转移成本是经济学概念，并且难以确定转移成本高到何种程度会被认定为具有市场支配地位，在司法实践或行政执法中必然会成为争议焦点。
新《规定》第九条规定了以不公平的高价实施知识产权构成滥用市场支配地位，其相对于《关于知识产权领域的反垄断指南》第十五条进行了细化和完善。在关于标准必要专利的许可费的反垄断案件中，双方争议的焦点就是许可费率是否是不公平的高价。市场价格通常取决于成本和供需关系等，其是配置资源的重要方式。该第九条结合知识产权的研发成本和回收周期、许可费计算方式、可比协议、经营者承诺（公平合理无歧视的许可）等来确定不公平高价的认定，这与标准必要专利许可费争议中的考虑因素接近。将“知识产权的研发成本和回收周期”作为考量因素也反映出在反垄断和保护知识产权之间的平衡。此外，在新《规定》第十四条明确了禁止对条件相同的交易相对人实行差别待遇，明确可比协议的适用。
新《规定》第十条禁止权利人在没有合理理由下的拒绝许可，该双重否定表述申明了权利人一般情况下要许可他人使用其知识产权。
新《规定》第十一条“限定交易相对人的交易对象”为滥用知识产权，其与2022年修订的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》保持一致。
新《规定》第十二条通过列举方式将典型的搭售行为具体化，搭售行为包括“强制或者变相强制被许可人购买其他不必要的产品”以及“强制或变相强制被许可人接受一揽子许可”，从而为知识产权许可行为提供更加明确的指引。
新《规定》第十三条明确了不合理的交叉许可行为可能构成附加不合理交易条件，其基本上延续了2020年修订的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，主要新增了“在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可”，这适应了通常以交叉许可方式协商解决知识产权纠纷的趋势。
新《规定》第十七条第三款规定了专利联营方的9种滥用市场支配地位的行为，这是针对专利联营的具体业务特点进一步明确各种滥用行为。新《规定》第十九条规定了标准必要专利的权利人在行使知识产权的过程中可能产品的滥用行为。
新《规定》第二十条从正面规定了正当行使知识产权的考虑因素，也为权利人正当行使权利指明了方向，减少创新者进行开拓创新的枷锁。
五、新《规定》中与禁止经营者集中相关的条款申明了涉及知识产权的经营者集中可能附加的限制性条件
在经营者集中方面，新《规定》新增了第十五条和十六条做了专门规定，纳入了《关于知识产权领域的反垄断指南》第四章的内容，但是之前的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》并不涉及经营者集中内容。
新《规定》第十五条规定了涉及知识产权的经营者集中也应该根据法律法规进行申报。实际上，无论是否涉及知识产权，只要达到申报标准，就应该按照《反垄断法》进行申报，未经申报或未获批准都不得实施集中。
新《规定》第十六条与《反垄断法》第三十五条的衔接，明确了在涉及知识产权的经营者集中，针对不予禁止的、但要附限制性条件集中的情况，罗列了减少集中对竞争产生不利影响的知识产权相关限制性条件，即结构性条件“剥离知识产权或者知识产权所涉业务”、和行为性条件“保持知识产权相关业务的独立运营”或者是“以合理条件许可知识产权”。这也是在实践中发生的情况。
六、总 结
新《规定》与2022年的《反垄断法》保持一致，并且结合《关于知识产权领域的反垄断指南》的规定增加了部分内容。反垄断和保护知识产权具有相同目标，但是侧重点有所不同，在实践中谦抑适用反垄断更加符合当前客观情况。在新《规定》中，与禁止垄断协议相关的规定限缩了知识产权的权利行使，与禁止滥用市场支配地位相关的规定更加具有可操作性，与禁止经营者集中相关的条款申明了涉及知识产权的经营者集中可能附加的限制性条件，从而使得知识产权领域的反垄断制度规则更加协调和完善。
注释
[1] “禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用”，易继明，《中国法学》，2013年第4期；
[2] “反垄断法不能成为阻碍创新的壁垒”,李扬，《法治论苑》，2023年7月。
[3] 轴辐协议（hub-and-spoke arrangement）是一种特殊的垄断协议，其包含一个轴心（hub）和多个辐条（spokes），轴心与辐条往往是上下游关系，辐条之间则互为竞争对手，但辐条之间没有直接的意思联络，它们间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。
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图片来源 | 知产力
