植物新品种之品种名称那些事儿

作者 | 许安碧 北京己任（上海）律师事务所

编辑 | 玄袂

植物新品种权的名称，系植物新品种获得授权的要件之一，同时也是种业管理、保障种子市场秩序的手段。不同于繁殖材料，品种名称并未涵盖在《种子法》第二十八条规定的品种权的权利保护范围，《种子法》及《植物新品种保护条例》亦未对品种名称进行单独规定。品种名称反应在种子标签、假种子、假冒授权品种等相关条款中，但该等条款均未规定行为人的民事责任，仅为行政责任和刑事责任。

为了保护品种权人的权利，在司法实践早期，有将擅自使用授权植物新品种的名称认定为擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的探索。还出现过在认定构成不正当竞争行为的同时，肯定该等行为亦是对种子法的违反，并参照种子法进行惩罚性赔偿的案例。近年来，最高人民法院及江苏省高级人民法院分别在相关案件中，以品种名称相同直接推定被控侵权品种与授权品种为同一品种，并认定为植物新品种权侵权。随着司法实践的不断总结和成熟，该等裁判思路直接被《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（下称“司法解释二”）采纳。由此，擅自使用授权植物新品种的品种名称，属于对品种权的侵犯可谓名正言顺。

一、植物新品种名称的命名规则

授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称。根据《种子法》及《植物新品种保护条例》对植物新品种的定义，“有适当命名”，与新颖性、特异性、一致性和稳定性等，共同构成被授予植物新品种权的必要条件。[1] 相关权利人在进行植物新品种权申请时，申请文件需要包括品种的种类、名称、来源、特性、育种过程以及特异性、一致性、稳定性测试报告等。

（一）植物新品种名称的命名方式

植物新品种的名称并非权利人能随便命名，而是受严格的监控和管理。根据《农业植物品种命名规定》，品种名称应当使用规范的汉字、英文字母、阿拉伯数字、罗马数字或其组合，且品种名称不得超过15个字符。如常见的玉米品种名“农华101”“登海618”“苏玉31”，常见的水稻品种名“甬籼15”“泗稻12号”，小麦品种名“扬辐麦4号”等。

同时，《农业植物品种命名规定》第九条规定了十二种品种命名不得存在的情形，如（一）仅以数字或者英文字母组成的；（二）仅以一个汉字组成的……（八）与他人驰名商标、同类注册商标的名称相同或者近似，未经商标权人书面同意的；（九）含有杂交、回交、突变、芽变、花培等植物遗传育种术语的；（十）含有植物分类学种属名称的，但简称的除外；（十一）违反国家法律法规、社会公德或者带有歧视性的；（十二）不适宜作为品种名称的或者容易引起误解的其他情形。

（二）一个植物新品种只能使用一个中文名称

一个植物新品种只能使用一个中文名称，且同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称，此所谓“一品一名”。品种名称是识别植物品种最直观的依据，确保品种名称的唯一性，是强化种业管理，保障种子秩序的关键。

同时，授权的植物品种，在生产推广、销售的环节，均应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符，否则将造成品种混淆、市场管理秩序混乱、品种权授权无效的法律后果。此所谓“流通环节的同一性”。

为了确保品种名的唯一性，对于公告后的品种名称不得擅自更改。如果确需更改的，需要报原审批单位审批。

（三） 授予品种权的植物新品种的名称与已知品种名称相区别

品种名称是用于命名和区分植物新品种的标志，表明的是植物品种的“身份”，是用来区分不同植物品种的符号。《种子法》及《植物新品种保护条例》均规定，授予品种权的植物新品种的名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。

所谓相近的植物属，如小麦属、黑麦属与黑小麦属，即为相近的农业植物属。根据该项规则，如果小麦属中某品种名为“蜀麦4号”，则黑麦属与黑小麦属中的品种名称，均不得使用“蜀麦4号”。

（四）品种名称经注册登记后，即为该植物新品种的通用名称

国际上，1991年《国际植物新品种保护公约》（UPOV公约）第六章品种名称规定，品种应以通用的名称命名，各缔约方应确保命名的品种名称的注册不妨碍自由使用与该品种有关的名称，即使是在该育种者权利期满之后。我国《种子法》及《植物新品种保护条例》规定植物新品种的名称经注册登记后，即为该植物新品种的通用名称。且同时规定，不论授权品种的保护期是否届满，销售该授权品种应当使用其注册登记的名称。[2]

二、植物新品种名称与商标的关系

（一）植物新品种名称不宜注册为商标

从第一部分植物新品种名称的相关规则不难看出，植物新品种名称与商标在功能、规则等方面均具有某些相近之处。正因为如此，植物新品种名称能否注册为商标的讨论也由来已久。与美国等国家直接将植物新品种名称作为商标审查时驳回申请的情形之一不同，我国《商标法》没有明确规定植物品种名称的可注册性问题。目前基本形成的共识是，植物新品种名称与注册商标，两者在性质上是互相排斥的，表现为前者具有通用性，后者具有专用性；前者无期限，后者具有专用权期限，并得续展。将植物新品种名称作为商标注册，将会造成品种权保护期限届满后，未经品种权人的许可，他人仍不得正常使用品种名称的局面。事实上带来品种权保护期限的不合理延长，给植物新品种的推广和流通带来障碍。这主要还是基于品种名称经注册登记后，即为该植物新品种的通用名称，且不论保护期是否届满都应当使用其注册登记的名称的规定。

植物新品种的命名和保护规则决定了植物新品种名称只能对应于某一特定植物新品种，而商标核定使用的商品由注册人自行选择，故将植物新品种名称注册使用在与该名称所代表的植物品种无关的商品上，容易造成对商品内容、性质等特点的误认。[3]

（二）品种名称与他人注册商标之间的冲突问题

首先，未经商标权人许可不得将他人注册商标注册登记为品种名称。《农业植物品种命名规定》第九条第（八）项规定，禁止未经商标权人同意，将与他人驰名商标、同类注册商标的名称相同或者近似的商标注册为品种名称。 

如前所述，基于品种名称已经登记注册就为通用名称，且具有无期限性，一旦将他人注册商标注册登记为品种名称，则将不可避免地使得本来具有显著性的注册商标通用名称化，这对于商标权利人来说等于是放弃了商标专用权。因为具有显著性的商标在通用名称化后将会丧失识别商品来源的作用，存在被无效的风险。对于驰名商标，这种淡化和通用名称化的影响更甚。

其次，若他人将品种权人的植物新品种名称申请注册为商标，即“在后商标抢注在先品种权名称”，品种权人可以《商标法》第三十二条在先权利提起商标异议或无效。

（三）品种通用名称与《商标法》中的商品通用名称有所区别

在2017年中国法院10大知识产权案件之“稻花香”商标侵权纠纷案[4]中，二审法院认为，品种审定办法第三十二条规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。因此，黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的，载于《黑龙江省农作物品种审定证书》中品种名称“五优稻4号”、原代号“稻花香2号”可以认定为法定的通用名称。最高人民法院经再审认为，首先品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，不能仅以审定公告的名称为依据，认定该名称属于商标法意义上的通用名称。品种审定办法第三十二条第三款规定的通用名称是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称，用以指代该特定品种。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。

该案判决正好回应了“因为品种名称系通用名称，而商标法禁止通用名称注册为商标，所以品种名称不得注册为商标。”的观点。事实上，一方面，《商标法》并非绝对禁止通用名称注册为商标，对于经过长期大量使用，能够识别商品来源的通用名称，是可以作为商标注册的，只是在使用时不得限制他人的正当使用；另一方面，从最高院的论述可以看出，商标法所规定的通用名称，是一类商品的通用名称，比如第30类商品“米”，作为一种商品，有很多不同品种。但植物新品种权则只是一个新品种的通用名称，因此，两者范围并不相同。

三、品种名称在植物新品种权相关立法体系中的定位

（一）有适当命名系植物新品种授权的形式要件，关于品种权的保护范围的相关法律条款落脚点为繁殖材料，未包括品种名称

根据《种子法》《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种被授予品种权的要件包括具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名四个要件。因此，品种名称实际上是品种权授权的前提，与新颖性、特异性、一致性和稳定性相比，有适当命名更多的体现在植物新品种授权的形式要件。

理论上，植物新品种权是一项专门为有生命的植物品种创新提供保护的知识产权，其创新成果的体现为繁殖材料。[5] 我国《种子法》第二十八条规定了植物新品种权的范围，即任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。该条规定的落脚点亦在“繁殖材料”上。[6]

尽管在“繁殖材料”的范围界定上，国际及国内的理论家及司法实践界，均长期均存在争议，但繁殖材料不能解释到品种名称似乎争论很少。品种权名称仅是获得授权的前提条件、维持品种的存续要素和品种管控手段，但在立法上，似乎品种名称并未包含在植物新品种权的保护范围内，成为品种权的一部分。[7]

（二）品种名称散见于种子标签、假种子、假冒授权品种等的相关规定中，且均未规定民事责任

授权植物新品种的品种名称权利到底为何，《种子法》及《植物新品种保护条例》均未单独进行规定，但从种子标签、假种子、假冒授权品种相关条款中涉及了品种名称。具体为：

《种子法》第四十条规定，销售的种子应当附有标签和使用说明，其中，标签应当标注种子类别、品种名称等事项；第四十八条规定了禁止生产经营假种子，假种子指的是以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的，或者是种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的；第七十二条第七款规定，假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止假冒行为。 [8]《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第五十七条对假冒授权品种的行为有列举式规定，其中包括 “（五）生产或销售冒充品种权申请或者授权品种名称的品种”。由此可以看出，冒充授权品种的品种名称构成假冒授权品种的行为之一。

不管是《种子法》还是《植物新品种保护条例》，在对违反种子标签、假种子、假冒授权品种等规定的责任上，均未规定民事责任，而仅规定了行政处罚或刑事责任。[9]如生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证等，严重者则构成生产经营假种子罪；销售的种子没有使用说明或者标签内容不符合规定的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。尤其是，在《种子法》中，假冒授权品种的行为，同违反第二十八条规定的侵权行为法律责任同规定在七十二条，但七十二条的前六款主要是对违反二十八条侵犯植物新品种权行为的民事责任，行政责任可以选择适用，但第七款关于假冒授权品种，仅直接规定了行政处罚责任。

（三）司法解释二中品种名称的“新地位”：以品种名称相同推定属于同一品种，从而认定品种权侵权，同时将假冒授权品种纳入品种权侵权范畴

从前述（一）（二）部分看，似乎植物新品种的品种名称，并未包含在《种子法》第二十八条关于侵害植物新品种权的相关范畴。但2021年7月7日实施的司法解释二，似乎给品种名称赋予了不同的法律地位。

司法解释二第六条规定，“品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任。”该条司法解释，同时对品种名称相同和假冒授权品种行为作出了规定。

第一，以品种名称相同进行侵权推定，将证明二者不属于同一品种的举证责任转移给被诉侵权人。如果涉嫌侵权品种繁殖材料使用名称与授权品种名称一致情况下，法院可直接推定该涉嫌侵权品种繁殖材料就是授权品种的繁殖材料，即通过品种表面形式名称的一致性推定内在品种繁殖材料实质属性的一致性，认定其侵权行为。[10] 这不仅是极大地降低了权利人降低维权难度，适时转移举证责任，便利品种权人维权。同时，这也为权利人以未经授权擅自使用品种名称的行为寻求品种权侵权的民事责任提供法律依据。

第二，如果被诉侵权人能够证明，涉嫌侵权品种繁殖材料与授权品种繁殖材料不一致其，则可以对被诉侵权人的行为以假冒品种追究责任。本条规定也是司法解释首次对假冒品种行为作出规定。

四、司法实践中对品种名称权保护的探索

在我国《种子法》《植物新品种权保护条例》未就擅自使用植物新品种的品种名称规定民事侵权责任时，司法实践在保护品种权人的民事权利上作出了不断的探索和创新。

（一）认定构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为

早在2010年，安徽省高级人民法院就有将擅自使用植物新品种名称的行为认定为仿冒知名商品特有名称的判例。[11] 二审法院认为，“中科4号”作为国家农业部授权的植物新品种，结果其销售时间、地域等因素，可以认定其构成了知名商品的特有名称。新天隆公司的“鲁单981”玉米种使用的“中科四号”商标，与“中科4号”品种名称区别仅在于阿拉伯数字“4”和汉字“四”…… 新天隆公司的行为客观上导致包括种子零售商在内的相关消费者的误认，造成了混淆误认，构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争。

无独有偶，河南省郑州市中级人民法院在“隆平206”案[12]中，亦认定涉案被告的行为为不正当竞争，而非品种权侵权。隆平种业公司是“隆平206”玉米品种的植物新品种权利人，李三学、李红军销售了外包装袋上显示的名称为“玉米杂交示范种品名为206”的玉米种种子，且《隆平206认购卷》和《名片》均显示有“隆平206”玉米种子等相关内容。法院认为，李三学、李红军所销售的涉案种子的行为不构成对隆平公司享有的“隆平206”植物新品种权的侵犯。但其在未经隆平公司授权的情况下，向消费者出示有《隆平206认购卷》及写有“隆平206”字样的《名片》，该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，导致了消费者的混淆和误认，对隆平公司构成了不正当竞争。

（二）同时认定构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争和植物新品种权侵权

江苏省高级人民法院在“宁麦13”案[13]中，在认定被告擅自使用“宁麦13”名称构成对知名商品特有名称的不正当竞争行为同时，认定被告的行为同时也违反了《种子法》的相关规定，侵害了植物新品种权。并以此依据反不正当竞争法的确定赔偿责任的同时，参照种子法第七十三条的规定适用了惩罚性赔偿。

法院认定，有别于植物品种之外的其他知名商品，涉案“宁麦13”小麦种子和其名称之间形成了双重唯一性和对应性。“宁麦13”小麦品种获得了植物新品种权保护，意味着具备了法律规定的新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的命名等条件。亦即该品种被保护和所蕴含的生命信息是独特的和唯一的；该品种（商品）内在本质（生命信息）和品种（商品）名称均是唯一的，两者之间是相互对应和体现的。这种商品特性和商品名称及其两者之间所体现的唯一性和对应性均为植物新品种特有。其他人未经许可使用，如生产和销售该小麦种子或者使用该特有的名称，均构成对权利的侵害。本案中，泗棉种业公司销售白皮包装“宁麦13”小麦种子会使得购买者认为其中就是被授权品种而非其他品种，并对购买意向产生了决定性的影响；当购买者决定并购买被告的种子，就不会再去购买正品的“宁麦13”小麦种子，即在实际上形成了完全替代正品种子销售的后果。这也实际上产生了等同于侵害“宁麦13”植物新品种权的后果。因此，泗棉种业公司涉案行为对明天种业公司的生产经营产生了直接的损害。泗棉种业公司涉案行为不仅构成不正当竞争行为，也违反了种子法的相关规定，侵害了植物新品种权。

（三）以名称相同推定为同一品种并认定为植物新品种权侵权

最高人民法院在“双季米槐”再审案[14]中认定，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据本案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案原审现有证据，可以认定雷茂端、茂端种植合作社对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明尺度。雷茂端、茂端种植合作社并未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。

农业农村部发布的2020年农业植物新品种保护十大典型案例之一，江苏省高级人民法院“蠡玉88”案[15]，亦有相同认定：被控种子本身的颜色、形状，被控侵权种子外包装袋明确标注品种为"蠡玉88"相关信息，均可以认定被控侵权的玉米种子即为"蠡玉88"玉米种子。一审中，戴元民称被控侵权种子的品种不是"蠡玉88"玉米种子，但既未申请鉴定，也未提交相反证据予以反驳。二审中，戴元民主张需通过鉴定确定，但在二审法院指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，其应当承担举证不能的法律后果。其行为侵害了兆育公司植物新品种独占许可权。

上述案例是在司法解释二出台前，司法实践对以名称相同推定为同一品种并认定为植物新品种权侵权这一裁判思路的开创性探索。通过判决明确在被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同时，可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料。此时，被诉侵权人主张其生产、繁殖、销售的繁殖材料不属于授权品种的，应当承担举证责任。正是司法实践的不断创新和总结，司法解释二才将该等思路直接采纳并作出了相关规定。

五、结语及启示

对比自然界的原生植物品种，任何人均不能将其私有化，但植物新品种是育种者不断创新研发与培育所形成的智力成果。法律保护育种者的这种创新所形成的智力成果，赋予其植物新品种权。从植物新品种的品种名称立法和司法保护发展可以看出，我国对植物新品种权的保护力度不断加强，体现了切实保护植物新品种权、严厉打击侵权行为、激励种业科技创新的司法追求。

在厘清了植物新品种权名称权的立法及司法保护实践后，育种者在申请植物新品种及后续的维权中，有以下几点可供参考：

1. 在申请植物新品种时，严格按照命名规则进行。在农业部建立的农业植物品种名称检索系统进行现有相同及相近植物属的名称检索，以便与现有品种名称相区分。同时，对选取的品种名称进行商标查询检索，避免与注册商标构成相同或近似。

2. 若发现他人擅自将品种权人的植物新品种名称申请注册为商标，则可以《商标法》第三十二条在先权利提起商标异议或无效。

3. 在发现他人擅自使用授权的品种名称时，可以直接以品种权侵权为由提起民事诉讼，并主张惩罚性赔偿。举证时保全行为人使用相同品种名称的种子商品包装、说明书、宣传材料等即可，推定该涉嫌侵权品种繁殖材料就是授权品种的繁殖材料，而无需再进行同一性的鉴定。如果涉嫌侵权人通过鉴定能够证明不具有同一性，则仍可以假冒授权品种的品种权侵权追究民事责任。

4. 是否在提起品种权侵权的同时提起反不正当竞争，有待进一步探索和实践。目前来看，前述江苏省高院在认定使用授权品种名称构成不正当竞争的同时亦构成品种权侵权，并以不正当竞争追究责任，但参考种子法适用了惩罚性赔偿。对此，笔者认为是在司法解释二出台之前，法院对品种权人权利保护的努力探索，在当时确实具有极大创新和参考价值。但在司法解释二出台后，在直接主张品种权侵权的同时主张不正当竞争，似乎与不正当竞争法作为知识产权兜底保护的原则相悖。

注释

[1]与新颖性、特异性、一致性和稳定性要件相比，具有适当的命名更多的是植物新品种授权的一个形式要件。

[2]《植物新品种保护条例》第十二条规定，不论授权品种的保护期是否届满，销售该授权品种应当使用其注册登记的名称。

[3]臧宝清：《植物新授权品名能否注册为商标》，载于《中国知识产权报》2015年11月20日。

[4]最高人民法院（2016）最高法民再374号再审民事判决书

[5]李菊丹：“三红蜜柚”植物新品种侵权案:植物新品种司法保护的标杆案件，载《中国种业》2020年第1期。

[6]《种子法》第二十八条第三款和第四款，还将品种权的范围扩大到使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料及对实质性派生品种，但本质上还是以繁殖材料为核心。

[7]臧宝清：《植物新授权品名能否注册为商标》，载于《中国知识产权报》2015年11月20日。

[8]《植物新品种保护条例》中对假冒授权品种亦有相同规定，具体见第四十条。

[9]我国《刑法》没有直接对侵犯植物新品种权行为进行刑事立法予以保护，《种子法》中也没有关于植物新品种保护刑事责任的规定，《植物新品种保护条例》中关于刑事责任的规定为第四十条：“假冒授权品种……情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[10]参见黄勇：《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》条文解析（下），载于德恒律师事务所微信公众号，2021年07月19日。

[11]安徽省高级人民法院（2010）皖民三终字第00001号二审判决书

[12]河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第574号一审判决书

[13]江苏省高级人民法法院（2018）苏民终1527号二审判决书，该案被评选为江苏法院农业植物新品种保护十大典型案例。

[14]最高人民法院（2017）最高法民申4993号再审审查与审判监督民事裁定书

[15]江苏省高级人民法院（2018）苏民终575号判决书

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