金杜知卓 | 知识产权领域中拒绝交易行为的反垄断规制

2023-12-26 19:05:00

本文聚焦于反垄断法对于知识产权领域拒绝交易行为的规制，探究相关反垄断制度适用于此类行为的规制路径和当前实践中的难点问题，并提出解决相关争议的思路和建议。

作者 | 丁文联苏彦瑾金杜律师事务所

编辑 | 布鲁斯

引言

我国2022年修订版《反垄断法》的第一条规定中，将“鼓励创新”纳入立法目的，该项目标与知识产权的制度目标一致。反垄断制度和知识产权制度虽有着共同的目标，两者实现制度目标的路径却有所不同——知识产权制度通过向产出创新性技术、独创性表达、具有识别功能的商业标识等智力成果的主体授予相应专有权利，激励经营者持续进行创新，并将成果进行推广和使用；反垄断制度则是通过禁止反竞争的行为，以保护市场竞争，促进创新和提高消费者福利。知识产权是法律赋予权利人的具有排他性的专有权，其本质上具有一定的垄断属性；而反垄断法规制以封锁方式实现或极有可能实现排除、限制市场竞争的行为，具有要求开放的属性。两种属性的冲突使得反垄断制度在知识产权领域的适用及其适用的界限始终是具有争议的难点问题，尤其是将反垄断法中传统的拒绝交易理论应用于知识产权交易时，知识产权和反垄断之间的复杂关系更加凸显。本文聚焦于反垄断法对于知识产权领域拒绝交易这一种行为的规制，探究相关反垄断制度适用于此类行为的规制路径和当前实践中的难点问题，并提出解决相关争议的思路和建议。

知识产权领域可能产生拒绝交易问题的场景

《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（下称“《指南》”）第十六条阐明：拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式，一般情况下，经营者不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但是，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位行为，排除、限制竞争。

由此可见，决定是否许可知识产权及开放许可的对象和条件通常属于知识产权权利人自主经营的范畴，这也是知识产权排他特性的体现，但如果相关经营者具有市场支配地位，则其拒绝许可的行为可能受到反垄断法的规制。

经营者拥有知识产权，并不意味着必然具有市场支配地位，但是在特殊的场景中，如标准必要专利、关键技术、专利联营、著作权集合等，却容易存在违反反垄断法的问题。在这些场景下，拥有知识产权的经营者获得了相当的市场力量。但深究经营者获得市场支配地位的缘由可以发现，其往往不是知识产权单独作用的结果，而是产生于相关知识产权与其他因素的结合。具体逐一分析如下：

1. 标准必要专利场景下的拒绝交易问题

标准必要专利（Standard Essential Patent，下称“SEP”）是指实施某项标准所必不可少的专利。SEP被标准制定组织所制定的技术标准采纳后，该技术标准的所有实施者都必然会使用到所包含的SEP。标准制定组织在其相关的知识产权政策中，通常不仅要求标准参与者及时向标准制定组织披露其拥有或者实际控制的SEP，而且还会要求其承诺以公平（Fair）、合理（Reasonable）和非歧视（Non-discriminatory）的原则许可所有标准实施者使用其专利（即“FRAND”原则）。如SEP权利人违反FRAND义务，则无法获得禁令救济，且极有可能被控违反反垄断法。

目前我国司法实践中，基本将一件SEP许可市场认定为构成一个独立的相关市场，因而权利人在该SEP相关市场上具有100%的市场份额。然而针对这种界定方式存在不少争论。有观点认为，对技术市场的界定不能仅从专利的唯一性考量，还必须考虑技术运用的实际情况、市场整体的竞争状况和供求结构，综合技术的结合使用情况、标准体系间的竞争、标准体系内的竞争、产品实际实施专利情况等因素，并非在所有情形下都应当以单件SEP界定独立市场并认定具有支配地位。

专利权在技术上天然带有垄断倾向，但并不必然在商业上造成垄断，而SEP则是通过技术标准这种商业形式获得普通专利所不具备的商业垄断力量。因此，标准必要专利的FRAND纠纷与垄断指控经常成对出现。FRAND原则是通过规制SEP因纳入技术标准而获得的优势市场地位，避免SEP权利人利用标准劫持专利实施者，攫取高额的溢价许可费。其最终的目标是敦促标准必要专利权人与实施者进入合理的谈判轨道，最终达成FRAND 许可协议。在SEP的场景下，SEP权利人被施以明确的许可义务，是因专利与技术标准相结合，产生了在该SEP许可市场上的支配地位。技术标准这一特殊的商业安排带来的市场力量构成了反垄断法对其进行规制的前提。

2. 其他涉知识产权场景下的拒绝交易问题

相较于理论和实践已较为成熟的SEP领域，在其他非SEP的知识产权场景中，是否能适用反垄断法规制拒绝交易行为的问题则颇具争议。在这类场景下，所涉知识产权虽没有被标准组织纳入推行的标准，但其事实上可能因与商业运营、交易安排等其他要素结合而获得较大的市场力量，使得相关经营者在实际经营中为进行有效竞争而难以绕开、需要与之进行交易。具体例举如下：

关键技术：如果经营者拥有关键的专利技术，即相关专利的技术壁垒很高，市场上不存在其他的替代技术，使得该技术事实上成为了相关领域经营者必须要使用的技术，则该技术在相关的技术许可市场可能具有支配地位。我国司法实践中已出现此类非标准必要专利拒绝许可的案件。一般来讲，经营者拥有具有技术优势的关键技术一般不会产生反垄断问题，除非因特殊的商业安排而产生反竞争的效果。假设经营者将关键技术的技术优势不当地用于封锁产品市场或其他技术研发中，则可能构成垄断行为。在这个问题上，目前国内外还缺乏足够的经验积累，以总结明确合理的规则。

专利联营：专利联营是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。联营具体方式包括达成协议，设立公司或者其他实体等，如设立专利池、进行专利交叉许可。专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果。但是，专利联营也可能排除、限制竞争[1]。尤其是因汇集专利数量多或商业运营成功而占据较高市场份额的专利联营，则更可能具有市场支配地位，此时拒绝以合理条件给予许可存在违反反垄断法的风险。在FTC诉Summit/VISX专利联营案中，FTC曾主张Summit和VISX公司对于共同设立的专利池中的专利均不能单方对外许可的安排具有反竞争的效果。

通用接口/兼容信息：为了设备之间的互联互通或系统之间的互操作，经营者会制定接口或兼容方式。此类接口/兼容信息不仅可能包含相关经营者的专利、著作权，还可能以商业秘密的形式被保护。接口/兼容信息可以是经营者的私有保密信息，由其决定披露的对象和条件，但当接口或系统具有极高的市场占有率，不使用该接口的设备或无法进行系统互操作的产品在市场上无法有效竞争时，经营者拒绝以合理条件提供该等接口或兼容信息则可能构成滥用市场支配地位的行为。2007年欧盟初审法院曾认定某计算机软件巨头拒绝向竞争者披露与其操作系统进行兼容的信息构成滥用行为，要求提供兼容信息[2]。

著作权集合及集体管理： 著作权法赋予著作权人和有关的权利人多项人身权和财产权，以实现权利人的不同权益。在海量的内容市场中，单一作品的市场力量通常是有限的，但当权利人汇集了大量的作品，拥有独具市场价值的著作权集合，构筑了其他经营者难以进入的市场壁垒时，著作权集合可能赋予权利人市场支配地位。同时，著作权集体管理组织在开展活动过程中，也有可能滥用知识产权，排除、限制竞争[3]。在我国的加洲红酒吧诉音集协案[4]中，加州红酒吧主张音集协实施了拒绝交易的滥用行为，法院最终判决虽未支持该项主张，但认定了音集协作为目前我国唯一的音像节目集体管理组织在该案的相关市场具有支配地位。

商业特许经营：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业将其拥有的经营资源有偿地许可其他经营者使用，被特许经营者在统一的经营模式下开展经营。对于特许经营的反垄断规制通常以纵向垄断协议为主，但如果特许人因极高的市场份额、加盟商的锁定效应等因素而具有市场支配地位，则其拒绝交易的行为可能构成滥用市场支配地位。意大利的反垄断执法机构曾于2021年针对某知名连锁快餐品牌的特许经营安排涉嫌构成滥用行为进行调查。

在以上场景中，经仔细分析和拆解，经营者掌握的知识产权因与技术标准、联营模式、聚合管理、特许经营模式等特殊的商业安排相结合，导致市场中其他经营者对其高度依赖，形成了市场控制力，产生直接限制竞争或者危险性地增强市场力量的风险，从而引发反垄断关注。是对知识产权的特殊商业安排，而非知识产权本身赋予了经营者市场力量，致使其可能成为反垄断法规制的对象。

拒绝交易行为的反垄断法规制

总体而言，世界各法域对于强制经营者进行交易都采取较为审慎的态度，尤其是在交易标的涉及知识产权的情形下。在司法实践中，各辖区通常都尽可能地尊重经营者的意思自治，对于以反垄断规制拒绝交易行为设置了严格的限制条件。一般只有当具有市场支配地位的经营者提供的产品或服务是参与市场竞争必不可少的，拒绝交易的行为对于市场竞争和消费者利益造成较大损害且拒绝行为不存在合理理由时，拒绝交易行为才可能被认定为违法。

美国和欧盟的拒绝交易案例中还衍生出了“必需设施理论（Essential Facility Doctrine）”，用以要求处于支配地位的经营者向其他经营者开放其控制着的开展经营所必不可少的设施。司法实践中认定的必需设施除了电信网络、滑雪场、电力系统等实体设施，还延伸至专利、著作权、兼容信息等无形资产。

美国

必需设施理论起源于美国联邦最高法院1912年的Terminal Railroad Association[5]案。在该案中美国联邦最高法院认为，被告终端铁路协会控制的圣路易斯的铁路桥设施构成“必需设施”，应开放给非协会公司使用。后续，美国法院通过MCI[6]案明确了认定构成必需设施的四要件：必需设施由经营者控制；竞争对手事实上不能或无法合理地复制设施；存在拒绝竞争对手使用必需设施的行为；提供必需设施具有可行性。但美国学界和司法界对于必需设施理论始终争议很大，对于该理论持保守和质疑的态度，最高法院在Trinko[7]案中表示未认可过必需设施理论。

美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》中强调：“优势产品、商业才智或历史偶然性产生的市场力量并不违反反托拉斯法。该市场力量也不能强加于知识产权所有者许可该财产权给他人使用的义务。” 美国法院一般认为经营者拥有市场支配地位本身并不违法，倾向于尊重经营者自由选择交易对象，只有当其非法维持或获得市场支配地位时才会认定违反法律。

美国司法实践注重分析经营者拒绝交易的动机，法院判断拒绝交易行为是否具有反竞争意图的一个关键因素是，该行为是否具有正当的商业理由。当经营者没有合理的商业理由，结束曾经存在的可获益的交易关系，则其拒绝交易的行为极有可能被认为是为了排除竞争从而实现非法垄断。最为典型的代表是最高法院在Aspen Skiing[8]案的判决中认为，滑雪场的经营者出于反竞争的目的终止与竞争对手现有的销售滑雪场通票的合作，使得竞争对手难以自行售出滑雪票，产生显著的损害后果，系违法的垄断行为。另外，在Kodak[9]案中，法院判决认为以排除另一市场的竞争为目的而拒绝提供专利产品，构成违反《谢尔曼法》第2条的规定。

欧盟

《欧盟运行条约》第102条（原《欧共体条约》第82条）对于企业滥用市场支配地位的行为进行了禁止性规定。《欧盟委员会适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》（下称“《欧盟执法指南》”）中将拒绝供应作为滥用行为之一，同时明确把拒绝许可知识产权和拒绝授权进入必需设施或网络作为拒绝供应的具体情形。指南中还提出，欧委会重点将以下拒绝交易的情况作为执法的重点：（1）拒绝所涉及的产品或服务对于在下游市场中进行有效竞争是客观必要的；（2）拒绝很可能导致下游市场的有效竞争消除；（3）拒绝很可能导致消费者损失。

以上标准中，“有效竞争消除”这项标准始终是欧盟司法实践中争议的焦点。在Bronner案[10]中，法院认为因为市场中还存在其他可供选择的分发方式，经营者拒绝给竞争者使用其所控制的设施只是给竞争者的经营带来不便，但还不足以把竞争对手排除出市场，因此不足以成为要求开放相关设施的正当理由。从中看出，在评价拒绝交易行为限制竞争的效果时，欧盟倾向于采用较为严格的标准，通常只有当拒绝交易的行为严重影响了下游市场的竞争，以至于市场中不存在有效竞争时，才认定构成滥用行为。

值得关注的是，在欧盟的相关判例中，除了有传统实体设施的拒绝交易案例，还有涉及电视节目表（Magill案[11]）、数据库（IMS案[12]）、操作系统的兼容信息（Microsoft案）等知识产权的拒绝交易案例，扩大了必需设施理论应用的范围。在Magill案中，欧盟法院提出判断拒绝许可是否构成滥用的标准：（1）拒绝许可是否阻却了新产品产生；（2）拒绝许可是否有正当理由；（3）拒绝许可是否消除了下游市场中所有的竞争。相较于其他类型的产品或服务的拒绝交易案，涉及知识产权的拒绝交易案件中，法院的考量要素中增加了“是否阻碍新产品的出现”，体现了对于知识产权领域行为规制的特殊考量。

中国

我国《反垄断法》第二十二条将“没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易”作为滥用市场支配地位的行为之一，《禁止滥用市场支配地位行为规定》中规定的拒绝交易行为中包括“没有正当理由拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”，同时还规定了认定该项滥用行为的考虑因素。专门规制知识产权领域垄断行为的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下称“《知产规定》”）和《指南》中也明确了拒绝许可知识产权构成滥用行为的考量因素，包括：（1）该项知识产权在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者社会公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。

在以上规定中，将“相关市场的创新”作为考虑因素之一，与鼓励创新的立法目的相呼应，同欧盟司法实践中将“是否阻碍新产品的出现”作为拒绝知识产权交易行为分析要件有共通之处。

我国法院的司法实践中，曾在数起案件中将经营者掌控的航班、供热管道设施认定为“必需设施”或“关键设施”，并以此认定经营者拒绝交易的行为构成滥用市场支配地位。聚焦到知识产权领域，自华为诉IDC案起，我国已有多起涉SEP拒绝交易的反垄断诉讼。在非SEP领域，烧结钕铁硼专利拒绝许可案是我国司法实践中首次明确适用“必需设施”理论分析知识产权拒绝交易反垄断问题的案件。该案的一审法院认为，涉案专利虽然不是SEP，但是对于需求者而言在技术上具有不可替代性，构成“必需设施”，其拒绝许可的行为不具有合理理由且排除、限制了下游市场的竞争，属于拒绝交易的滥用行为。该一审判决引起了业界的疑虑和担忧，对于知识产权是否能构成必需设施，以及在我国反垄断法体系下是否需要必需设施理论来规制涉知识产权的拒绝交易行为尚存在激烈的争议，这些问题仍有待在该案的二审判决以及未来其他案件的司法实践中进一步探索和明确。

关于知识产权领域拒绝交易的反垄断规制的原则性思考

正如同人类所具有的社会属性，商业主体也是处于需与其他的市场主体交互的环境中。当今每个经营者通过提供的产品或服务形成自身的商业生态，经营者之间的交易形成了不同生态间的交流。因商业的互通属性，没有任何商业经营者能完全封闭自身的生态；但也因生态之间彼此竞争，维系生态发展需要为己保留一定的排他性资源和竞争优势空间，没有任何商业经营者会完全开放自身的生态。思考如何适用反垄断法规制经营者的拒绝交易行为，本质上，就是在每个商业生态的完全开放和完全封闭之间，寻找一个利益平衡点，确立合理的开放条件和开放程度，以兼顾经营者个体的自主权与宏观市场的竞争和创新。知识产权独有的特性导致适用传统实体设施的反垄断分析工具存在局限性，规制知识产权领域的拒绝交易行为，需结合知识产权的特点，采用更为贴合的路径。

1. 知识产权与实体设施或生产原料存在区别，赋予经营者竞争优势的方式不同，不能适用完全相同的反垄断规制路径

从上文中的案例可以看出，反垄断法对于拒绝交易行为进行规制的初始对象，多是铁路、管道、通信网络这类实体基础设施。基础设施本身因自然地理、经营资质、定向资源投入等因素，天然带有公共和垄断属性，其竞争优势来源于基建设施本身的特殊性，其他经营者一般难以复制相关设施或者复制不具有经济效率，因而当其他经营者必须依靠该设施才能开展经营时，要求开放此类设施具有一定合理性。

知识产权是法律对于权利人智力成果的保护，权利人拥有的市场优势源于其智慧和创新。相比其传统设施和生产原料，知识产权本身有保护时限和地域的限制，并且具有不断更新、迭代的自驱性竞争动力。特别是，知识产权制度的设计允许充分的竞争性，比如，专利法允许专利在有效期内遭受无限次的无效挑战，目前的SEP案件中SEP被无效的情形也不在少数。市场中以更好的技术、作品互相竞争的活力是充分的，权利人难以仅凭知识产权长期占据市场支配地位。因此，对于规制涉知识产权的拒绝交易行为，应秉持更为谦抑的立场，不能将知识产权与实体设施或生产原料对等，尤其是不能将知识产权直接预设为“必需设施”，对于不同性质的财产权利需适用差异化的分析路径。

2. 以如何更有利于创新和增进消费者福利作为判断是否要求开放的基石标准

反垄断制度和知识产权制度都以促进创新作为立法宗旨，两者在交互之处更应当以是否有利于促进创新和增进消费者福利作为规制的核心原则。法律赋予知识产权权利人的排他权利有利于激励更多竞争和创新的出现，强制其许可开放容易打击权利人创新的积极性，助长市场中不劳而获的“搭便车”行为，最终使得消费者总福利受到减损。

在涉及知识产权交易的场景中，既需要考虑到保护知识产权权利人的专有权以鼓励其积极创新，又需要考虑到市场中其他经营者可能需要使用该知识产权来进行创造，在原有产品上产生能满足消费者新需求的产品。此时，评判是否运用反垄断法对于拒绝交易的行为进行干预时，就要比较，是维持权利人对于知识产权的相对排他的模式所可能使其产生的创新更多，还是要求开放知识产权给其他经营者能产生的创新成果更多，以及何者更有利于增加消费者总福利。反垄断法本质上是通过保护市场竞争促进创新，竞争是手段，消费者福利是内核，制定恰当的规制路径，仍旧要回归到这一初始立法宗旨。

3. 尊重市场经营者的自主经营权，重点关注应用了知识产权的产品市场的竞争，给技术和创新市场竞争留出空间，避免过度干预

知识产权领域的竞争通常是开放和充分的，并且竞争通常体现在经营者使用了知识产权的产品和服务层面，消费者最终也是通过产品或服务享受到知识产权的效益。因此，当市场中相关产品和服务是多样化的，竞争没有明显壁垒时，说明市场的竞争机制尚能正常发挥作用，此时应更多地尊重市场经营者自主利用知识产权的方式，让市场本身去调节经营者的行为，慎重使用反垄断法介入干预。当经营者可以使用不同的知识产权提供基本同等条件的产品或服务时，仅需保证产品和服务市场的竞争是充分即可，不一定需要动用反垄断法来要求权利人开放特定的知识产权，防止过度干预。

关于知识产权领域拒绝交易的反垄断规制建议

通过欧美的司法实践可以看出，反垄断法重点规制拒绝交易行为的类型有两类：第一类是拒绝交易明显系出于反竞争目的，将其他经营者排挤出市场，造成市场中竞争锐减；第二类是拒绝交易的行为阻碍新产品的产生，消除次级市场的竞争，使得消费者可获得的新产品减少。这两种情形下，经营者拒绝交易的行为都造成了直接的排除、限制竞争效果，严重损害了消费者的总体福利。在个案当中，判断涉知识产权拒绝交易的行为是否已然或者高度可能对市场竞争和消费者福利造成严重损害，以及这种损害是否是知识产权本身所造成的，并针对性确立有效的救济方式，是知识产权领域拒绝交易规制的核心，也是实践中的难点问题。基于以上介绍和分析，在此谨提出以下几点建议供探讨：

1. 厘清涉知识产权交易场景中经营者优势地位的来源，确立及保护权利人合理行使知识产权的边界

知识产权本身虽具有独占性和排他性，但单件知识产权本身天然的垄断力并不高。如上分析，在反垄断风险较高的涉知识产权交易场景中，损害竞争的根源在于商业安排，而非知识产权本身。因此，在分析涉知识产权的拒绝交易行为时，应将知识产权与其他要素进行识别和剥离，具体分析技术优势、商业模式、数据集合、原料、资质等每个要素对竞争影响的大小，寻找出赋予经营者市场支配地位的根源要素，避免进行错误归因。

通过上述拆解方式，有助于分析与知识产权结合而产生竞争优势的其他要素，厘清知产赋予权利人的竞争优势边界，确认经营者行使知识产权的方式是否超出知识产权本身的赋权的范围，进而判定其行为是否构成垄断。相较而言，单纯知识产权的天然垄断力不高，在没有其他因素附着的情况下，被要求开放的力度应最小，对权利人施加强制交易的义务需要格外审慎。

2. 关注拒绝交易所涉产品或服务的历史交易情况，分析拒绝交易行为对于商业环境的改变以评判行为的竞争影响

欧美的司法实践均重点关注拒绝交易所涉产品或服务过往的交易情况，包括是否曾就案涉产品或服务进行过交易和交易的对象。《欧盟执法指南》明确提及：“终止现有的供应安排比自始拒绝供应更有可能被认为滥用”；美国的多起案例中，也都将在没有合理理由的情况下终止原有交易安排认定为滥用行为。

在终止原有供应的场景下，经营者具有反竞争意图的可能性更大，并且因交易相对人对于原有交易产生的路径依赖，拒绝行为实则极大地改变了原有的商业环境，造成的损害结果也往往更为严重。如果经营者交易行为的改变不具有合理的商业理由，则违反反垄断法的可能性很高。因此，在分析拒绝交易行为的时候，应注重分析所涉产品或服务的历史交易情况，评估拒绝行为是否对于原有的商业模式和竞争格局造成显著改变，从而评判拒绝交易行为对于相关交易相对人和市场竞争的影响效果。

3. 设立合理公平的开放条件，平衡权利人和使用人的利益，鼓励权利人通过知识产权交易获得回报

拒绝交易问题的核心是利益分配问题。与经营者在传统设施和原料使用上的此消彼长不同，知识产权权利人与被许可人使用知识产权不必然具有互斥性，通过设定合理的使用模式和交易条件，是有可能实现共赢的。当交易条件和合作模式能使得权利人获得合理回报乃至利益最大化时，权利人更有可能具有动力对外进行交易，而非以拒绝许可的方式去垄断市场。

近年来，SEP领域中的许可活动愈发频繁，企业间更倾向于以直接达成许可协议的方式解决专利争议的趋势日益明显，FRAND费率确立的统一化和透明化是各司法辖区未来共同推进的大方向。诉讼仅是确立许可条件及达成许可的手段，仍旧以实现交易作为最终目的。这对于其他领域知识产权的交易具有一定的参考价值。权利人行使知识产权的方式是多样化的，如果能通过谈判、诉讼仲裁等方式确立公平合理的交易规则，有助于鼓励权利人通过市场化的方式开放创新成果，减少拒绝交易的矛盾，使得知识产权能得到更充分的利用。

4. 建立完善科学的反垄断风险评估机制，给予相关权利人预期管理和行为指引，减少事后规制的不确定性

因知识产权反垄断领域的问题是复杂多样的，在没有专业指引的情况下，知识产权权利人对于其行为所可能产生的反垄断风险普遍缺乏认知，此时如事后断然以反垄断法强制要求其给予许可，容易减损权利人对于知识产权法律保护制度的信赖，挫伤未来进行创新、投入的积极性。因此，除了事后的救济规制，我国的知识产权反垄断实践还可以建立完善事前反垄断风险评估机制

对于经营者集中行为，已有较为成熟的经营者集中申报程序，《知产规定》和《指南》中也对于涉及知识产权的经营者集中的事前申报义务和考量因素进行了明确规定。在此基础上，就其他行为，我国还可以借鉴美国司法部（DOJ）的业务审查函制度，即由经营者请求反垄断执法机关对某一具体行为提供评价意见，执法机关可通过商业审查函表明意见。专利许可平台Avanci于2019年曾向DOJ发起业务审查申请程序，请求DOJ就其5G专利许可项目进行反垄断审查，DOJ对该项目进行审查后发布了业务审查函。通过科学完善的评估体系，对于经营者的知产运营活动给予前置性的反垄断评估，有助于事先让经营者知悉拟进行的行为中可能产生的反垄断风险，拥有可靠的预期管理和行为指引，从而减少事后规制的不确定性所产生的消极影响。

结语

我国的知识产权和反垄断领域都处于高速发展的阶段，产业中新的商业模式仍会持续涌现，司法实践也需要解决由此产生的新型法律问题。在这个过程当中，传统法律分析框架在新的产业实践中的应用，以及各部门法之间的复杂冲突关系都需要与时俱进地进行协调和适配。面对更迭的商业环境，洞悉知识产权商业安排的本质，在适用反垄断原则性规制框架下考虑知识产权的特点，恰当地借鉴国外的立法和司法实践，平衡好竞争机制和商业模式所产生的效益，是对于知识产权领域的商业行为进行反垄断规制不变的立足点。

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脚注：

[1] 《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二十六条

[2] See Case T - 201 / 04, Microsoft Corp. v. Commission of the European Commission, Court of First Instance (Grand Chamber), [2007] ECR 289.

[3] 《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二十八条

[4] 参见(2020)最高法知民终1452号民事判决书

[5] See United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U. S. 383 (1912).

[6] See MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co., 708 F 2d 1081 (1983).

[7] See Verizon Communications Inc. v. Law offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398 (2004).

[8] See Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).

[9] See Image Tech. Servs. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (1996).

[10] See Case C - 7 / 97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs - und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. et al. , Court of First Instance (Six Chamber), [1998] ECR 569

[11] See Joined Cases C - 241 / 91 and C - 242 / 91, Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. ( ITP) v. Commission of the European Communities ( Magil), Court of Justice, [1995] ECR 98

[12] See Case C - 418 / 01, IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG, Court of First of Instance (Fifth Chamber), [2004] ECR 257.

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