电子游戏知识产权保护的世界之旅对于WIPO报告的深度解读（六）

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

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【写在前面的话】

第四期韩国没有配附图，需要说明，并不是懒了，而是鉴于“限韩令”的影响，我画一堆马赛克着实没啥意义——当然，“马赛克”是无辜的，它只是顶在面皮上的那层纱，美丑还是在于头纱里的那张脸，可能放在韩国，纱里就是一众韩国长腿大欧巴，放在日本，纱里就是德艺双馨的某演员老师，我说的是高仓健。

（图五，美国）

『书接上文』

二各国电子游戏保护情况

（五）美国——电子游戏定性及作者归属

美国《版权法》（1976年）第102条列举式地规定了受版权保护的客体，条文中未明确提及电子游戏，但电子游戏“原创的，可通过设备运行（模拟或数字），可感知，可复制”的特性是符合版权客体的基本要求的。

美国拥有世界上最大的电子游戏产业，电子游戏的历史同时也是一部诉讼史，至今，意图研究电子游戏的法律保护的论文，引用的无一例外都是美国当年的经典案例。但时至今日，美国仍未针对电子游戏有明确的法律分类。电子游戏可以获得何种司法保护完全取决于个案中具体游戏所包含的不同因素。电子游戏可以作为计算机软件作品，所以电子游戏的源代码便作为文字作品；如果一款电子游戏的图像部分更加卓越，则该款电子游戏可作为“视觉艺术作品”，相应地，若该电子游戏的活动影像或视听部分更为突出，则可划分到类电作品或者视听作品。可以看出，只有根据不同游戏，分析其不同的因素，才能确定个案中的法律定性与分类。

在电子游戏诞生的初期，思想和表达的界限十分模糊，在1981年，电子游戏历史第一案Atari .Inc v.Amusement World.Inc中，就涉及原告的游戏“Asteroids”与被告的游戏“Metrors” 的相似性比对问题。本案中，法庭再次重申“思想不受版权保护，唯有表达可以”，同时明确了电子游戏“Asteroids”以一个录像带的形式，可作为视听作品受到版权保护，法庭确认了原告的选择，认定原告主张的电子游戏重要部分为视觉部分而非计算机软件部分，同时，法庭亦认定，“游戏中，游戏飞船对抗小行星的方案为思想。故两游戏相似的地方不涉及版权问题。”

另一个经典案例是Atari.Inc v.North American Philips Consumer Electronics Corp案，原告诉称，被告（一家荷兰公司的美国分支机构）开发的电子游戏“K.C.Munchkin”与原告的游戏“Pac-man（吃豆人）”非常近似。法庭基于Atari公司推出的“吃豆人”游戏在商业上的成功而批准了诉前禁令，法庭认为一款游戏只有在有限的表达中展示出超越思想范畴的创造性或者添加了独创性成分，法庭承认两款电子游戏的视觉部分存在诸多不同，但“没有抄袭者会傻到去说明自己有多少没进行抄袭”，故二游戏实质性部分相似。

原创作品的版权登记始终是美国版权系统中异常重要的一环。符合登记标准的是计算机软件及对应的屏幕显示部分，当涉及登记作品类型时，权利人须择一而选:通常由于计算机软件系统系文字作品，故电子游戏登记为文字作品为惯例；但如果视觉部分更卓越，则以“视觉艺术作品”登记；类似的，若动画部分更卓越，则可申请登记为视听作品。任何由计算机软件产生的有独创性的屏幕画面都可以登记。

版权局有意统一关于计算机软件画面保护的争论，明确了“统一登记保护包括电子游戏在内的计算机软件及其对应的屏幕显示，无需再分件登记或作为计算机软件的特殊申请登记。”

最后，在美国法中，电子游戏中不对外公开的部分可参照“美国统一商业秘密法案”中的商业秘密来保护，另外，游戏的基础技术科用专利法保护，电子游戏的名称及角色名称可由商标权保护。

综上，电子游戏的法律定性与分类十分复杂，纵然有大量的诉讼案例与法律文献报告，电子游戏的法律保护依然呈碎片化，依赖于每个原创作品的要素与独创性的。

这种“碎片化”，影响了电子游戏“作者”的归属。一个完成的电子游戏中可能涉及众多权利人。通常包括运营公司、开发者、出版商，开发者通过与作者或机构的授权合同，成为电子游戏知识产权的主要权利人，电子游戏的知识产权不会因为支付过对价（雇佣和承揽）就自然移转。

即便如此，绝大多数的出版公司及开发公司仍有意通过提供游戏新平台、吸引更多的小型工作室加入，通过新的合同协议（限制作者保留部分知识产权）来占有电子游戏的全部知识产权，在价值链中谋求利益。

这种情况下，“作者”可以是任何对电子游戏做出原创贡献的人，或者任何以雇佣或其他形式参与的人。不同于欧洲国家，美国法规定，在雇员——雇主或承揽的关系中，公司可以作为作者。这样就意味着，雇员因为其是被雇佣来创作某一个明确的“作品”的，依据美国《版权法》第二百零一条（B）的规定——“雇佣作品：作品为雇佣作品的，雇主或创作作品的他人，就本条而言，视为作者，享有版权中的一切权利，但当事人以签署书面文件对此作出明确相对约定的除外”，其不再有机会成为作者，“作者”的身份归属于雇主。同时，《版权法》第一百零一条中未包含的“电影或其他视听作品或雇佣作品”的“视觉艺术作品（work of visual arts）”，其精神权利有所限制,这暗示了：电子游戏贡献者不能作为作者，甚至不一定能拥有精神权利。这点反映了美国产业集团促进立法的现实，与电影行业协会一样，电子游戏的产业公司们，同样催生了这样的条款，以便于作品的二次创作及授权。

权利的移转要求必须书面形式，电子网络游戏中，玩家会通过电子游戏开发者提供的Tool（工具编辑器或开放权限）创造出新的装备、新的角色及新的级别，独创性高的可以构成作品，除非玩家书面授权，否则这些作品上的权利仍归玩家享有，这种书面授权许可可以是书面明示的，亦可是产品拆封协议（默示合同end-user-license Agreement）。如果没有书面的许可，则根据习惯，推定为默示的、非独家的许可。

根据美国《版权法》第二百零一条（B）的规定，版权的全部或部分转让必须书面，雇员的权利以“相反声明排除”才能取得，其中雇佣工作的范围是：

（1）由雇主指定的明确的工作

（2）或，根据指示或雇主确定的以下九项之一：①集体作品②汇编作品③部分类电作品或视听作品④翻译作品⑤辅助工作⑥教学文本⑦测试⑧测试结果⑨地图集

通过书面明示，上述作品可视为雇佣作品。

可以看出，上述列明的这九种情形非常重要，类似于电影行业协会对于立法的促进作用，这种“雇佣作品原则”同样属于法律拟制，无论是出于作品的二次开发的授权便捷，还是出于参照电影协会，“天平”似乎更偏向于产业协会。——这时，我们就可以看出为什么大量的游戏公司在诉讼中，一直对于涉案游戏的法律分类坚持“类电作品”或“视听作品”了，因为若把电子游戏归类于“计算机软件”，那么就不属于上述九类的范围之内，则不能适用“雇佣作品原则”；而一旦电子游戏构成“类电作品”或者“视听作品”，那么即属于上述的九种情形之一，则可以被推定为“雇佣作品”，雇佣创作者或团队的企业、雇主即成为当然的“作者”。

另外，还有一种“制售”（vendor,a independent contractor）的情形，制售方作为独立的合同一方，而并雇员。此时，除非作品落入上述九种类型之中，才能适用“雇佣作品原则”。对于电子游戏而言，一些可以划分到“视听作品”的可适用“雇佣作品原则”，而那些无法符合视听作品的要求的电子游戏，因为只能归类于“计算机软件”，从而无法适用“雇佣作品原则”。所以说，每个法律行为的背后都有一个行业利益和社会利益的博弈，我国学界在讨论是否应该给电子游戏提供“类电作品”保护的同时，首先应该弄清楚，为什么电子游戏需要这种强保护，什么样的电子游戏才可以符合这种强保护所需要的条件——应该看到，每一种法律强保护的背后，必然伴随着社会利益的让步，《著作权法》不仅是保护作者的法，同时也是保护使用者的法。