对于广高审理SEP专利纠纷案件工作指引的一些思考

原标题|对《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》的阅读与理解

作者 | 刘庆辉   安杰律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

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2018年4月26日，广东省高级人民法院（以下简称广东高院）发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称本指引）。全文共五个部分，总计32条，就通信领域的标准必要专利纠纷案件审理的基本问题、停止实施标准必要专利民事责任的问题、确定标准必要专利许可使用费的问题、审理标准必要专利垄断纠纷案件的问题作出了规定。这是目前为止中国大陆法院就审理标准必要专利纠纷案件发布的第一个较为完整、系统的规范性文件。此前，北京市高级人民法院（简称北京高院）在2017年4月20日发布的《专利侵权判定指南（2017）》对标准必要专利案件的审理虽然也作出了规定，但仅有5个条文，较为原则、简略。广东法院是中国大陆受理标准必要专利案件最为集中的地区，在这方面积累了比较丰富的经验。这次发布的工作指引是对其相关审判工作的系统性和阶段性的经验总结。虽然本指引仅属于地方法院发布的文件，不是司法解释，没有强制适用的法律效力，但是，鉴于其是中国大陆法院发布的第一个涉及标准必要专利案件的较为完整、系统的规范性文件，必将对全国各地法院审理这类案件产生很大的指引和示范作用。因此，深刻地理解本指引具有重要的意义。

下面，笔者结合条文逐条进行解读。囿于学识，笔者的解读不一定准确、到位，请读者明察。

一、关于审理标准必要专利纠纷案件的基本问题

1.本指引所称标准必要专利，是指为实施某一技术标准而必须使用的专利。

根据我国《中华人民共和国标准化法》的有关规定，标准是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求，包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准；其中国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准是在一定范围内通过法律、行政法规等强制性手段加以实施的标准。推荐性标准，又称为非强制性标准或自愿性标准，是通过经济手段或市场调节而自愿采用的一类标准。

本条并未区分标准的类型，仅从条文来看，似乎推荐性标准和强制性标准都包括在内，但是这种理解是不正确的。最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称《专利法司法解释二》）的相关条文只涉及推荐性标准，北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南（2017）》也仅涉及推荐性标准及国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，二者均未涉及强制性标准。本条中的标准和上述两个文件中的相关规定应当是一致的，仅指推荐性标准，不包括强制性标准。这是因为实施者实施强制性标准的，涉及的法律责任问题仅为支付许可费用，而不包括禁令问题，但是本指引规定标准实施者在一定情况下可适用禁令，可见本指引中的标准不包括强制性标准。

2.审理标准必要专利纠纷案件，要注意审查标准必要专利权人和实施者从事与标准必要专利有关的活动时，是否遵循诚实信用原则。

本条是诚实信用原则条款，后续有关条款就如何贯彻诚实信用原则作了更加细化的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第7条的规定，诚实信用是我国任何民事主体从事民商事活动必须遵循的根本原则。标准必要专利的许可谈判是民商事活动，也必须遵循这一原则，违反这一原则的当事人，意味着缺乏诚信，具有过错，要承担法律上的不利后果。

3.标准必要专利权人作出的公平、合理和无歧视声明，可以作为审理标准必要专利纠纷案件的依据。

本条规定了公平、合理和无歧视声明（简称FRAND声明）在审理标准必要专利纠纷案件中的地位。根据标准化组织的知识产权政策，专利被纳入标准之前，专利权人都要作出FRAND声明，否则不纳入标准。由于专利权人在其专利被纳入标准之前，自愿作出FRAND声明并同意将其专利纳入标准，因此，FRAND声明对其具有一定的约束力。根据本条的规定，FRAND声明是审理标准必要专利案件的依据。专利权人未履行FRAND声明中的承诺的，要承担不利的后果。

4.因承继、转让等原因发生专利权权属变更的，原专利权人作出的公平、合理、无歧视声明，对标准必要专利的承继人、受让人具有同等效力。该声明对其关联企业也具有约束力。

专利权是财产权，可以交易、流转。如果专利权交易之后，原FRAND声明对专利权的承继人、受让人没有效力的话，将极大地动摇标准化组织所确立的知识产权政策，破坏标准实施者的合理预期，扰乱专利许可市场。为了防止这种不利后果，必须确保FRAND声明具有永久的法律效力。本条规定，专利权权属发生变更的，原专利权人作出的FRAND声明对现专利权人有同等效力，可以约束现专利权人。也就是说，不管这个标准必要专利流转到何者手中，原专利权人作出的FRAND声明的效力都不会改变，都有约束力。

5.审理标准必要专利纠纷案件，既要充分考虑标准必要专利权人对创新的贡献，依法保护专利权人的权利，也要平衡专利权人、实施者与社会公众的利益。

利益平衡是中国法院处理专利案件普遍遵循的基本原则。根据该条规定，法院在裁判标准必要案件时要平衡标准必要专利权人、专利的实施者和社会公众之间利益。一方面，由于标准必要专利权人作出了FRAND声明，当实施者在许可谈判中善意或者仅有一般过错时，专利权人通常不得寻求禁令救济，否则可能构成滥用市场支配地位；另一方面，标准必要专利虽然被纳入了标准，但并不因此当然丧失禁令救济请求权，当实施者在许可谈判中因故意或者重大过错导致许可协议无法达成的，专利权人可以寻求禁令救济。

6.审理标准必要专利纠纷案件，应考虑行业特点，结合商业惯例进行审查判断。

行业特点和商业惯例对于过错的认定具有重要的作用，在审理标准必要专利纠纷案件中，确定是否给予禁令救济，主要考虑双方在许可谈判中的过错，而过错的认定要考虑行业特点，并结合商业惯例进行审查。

7．标准化组织所实施的知识产权政策对其成员从事标准化活动具有约束力，可以作为审理标准必要专利纠纷案件的依据。

标准化组织成员与标准化组织之间是一种合同关系，标准化组织所实施的知识产权政策是双方同意遵守的合同条款，对成员从事标准化活动具有约束力。因此，在审理标准必要专利纠纷案件时应当考虑标准化组织的知识产权政策。

8.在审理标准必要专利纠纷案件中，关于公平、合理、无歧视原则的解释、确定相关标准必要专利的权利范围及行使、对相关行为性质进行定性等问题，一般需考虑适用被请求保护地法或法院地法。

标准专利权人和实施者在专利许可谈判中，通常未就解决双方之间的纠纷所适用的法律作出约定，当此类纠纷进入我国法院时，一般应当适用我国法律（即请求保护地法或法院地法）进行处理。但是，如果双方做了约定的，则通常应当按照双方约定的法律来进行审理。

二、关于停止实施标准必要专利民事责任的问题

9.标准必要专利纠纷的侵权判断可遵循以下路径：

（1）确定标准的具体内容并判断涉案专利是否为标准必要专利；

（2）有证据证明被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准的，可推定被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围；

（3）被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。

本条就标准必要专利纠纷侵权判断的路径作出规定，是实务经验的总结，容易操作，简单易行。这类纠纷的判断，有别于普通专利侵权的判断。普通专利侵权纠纷的判断，通常就被诉侵权技术方案是否全面覆盖专利技术方案进行认定，专利权人负有证明责任。标准必要专利纠纷案件，按理说也应当遵循技术特征全面覆盖原则，即要判断被诉侵权的技术方案是否全面覆盖标准必要专利的全部技术特征。但是，由于通信领域比较复杂、特殊，技术事实的认定难度非常大。在实务中，为了降低专利权人的举证责任负担，减轻法院的认定难度，通过可以采用推定的方法。亦即，在涉案专利是标准必要专利，而被诉侵权的技术方案又必须符合标准的情况下，就可以推定被诉侵权的技术方案落入标准必要专利权利保护范围，不必要求专利权人就被诉侵权的技术方案全面覆盖标准必要专利的技术方案承担全面的举证证明责任。被诉侵权人否认被诉侵权的技术方案落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。这条规定的重要意义是减轻了标准必要专利权人的举证证明责任，简化了法院的事实认定方法。

10.标准必要专利权人提出停止实施标准必要专利请求的，依照公平、合理、无歧视原则和相关商业惯例，对标准必要专利权人和实施者的主观过错作出判断，以此决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。

标准必要专利因纳入标准具有一定的公共属性，专利权人应当受到FRAND声明的限制，并不当然享有禁令救济请求权。但是，标准必要专利本质上仍然是专利，是专利权人的一项财产权，专利权人并不当然丧失禁令救济请求权。因此，法院是否给予禁令救济，通常取决于专利权人和实施者的主观过错。无论是《专利法司法解释二》还是北京高院发布的《专利侵权判定指南（2017）》均根据标准必要专利权人和实施者的过错来确定是否给予禁令救济。本条也体现了这一精神。这是合理的规则，可以鼓励当事人双方遵循诚实信用原则，尽力达成许可协议。

11.按照商业惯例评判各方当事人主观过错时，审查内容包括：（1）当事人之间谈判的整体过程；（2）各方当事人谈判的时间、方式和内容；（3）谈判中断或陷入僵局的原因；（4）其他情节。

本条规定按照商业惯例判断各方当事人的主观过错时，需要考虑的各种因素。在具体的案件中，应当结合具体的案情，综合考虑本条罗列的各种因素，来确定当事人的过错。简单来说，当事人在谈判中积极主动，展现出谈判的诚意，有具体的行动的，通常会被认定为善意，而消极被动、拖延谈判，缺乏基本诚意的，通常会认定为具有过错。

12.综合考虑标准必要专利权人是否符合公平、合理、无歧视声明的要求,实施者是否有过错，按照以下情形分别决定是否支持停止实施标准必要专利的请求：

（1）标准必要专利权人的行为不符合公平、合理、无歧视声明的要求，而实施者无明显过错的，不支持停止实施标准必要专利的请求；

（2）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者存在明显过错的，可以支持停止实施标准必要专利的请求；

（3）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者也无明显过错的，如果实施者及时提交合理担保，可以不支持停止实施标准必要专利的请求；

（4）标准必要专利权人与实施者在谈判中均有过错的，综合考虑各方过错程度、有无采取补救措施、过错对谈判进程的影响、过错与谈判破裂的关系等因素，决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。

本条区分四种情形，决定是否给予禁令救济，具体的方法是比较各方当事人的过错。专利权人有重要过错，而实施者无明显错误的，不给予禁令救济。专利权人无明显过错，而实施者有明显过错的，可以给予禁令救济。双方在许可谈判中均无重大过错的，如果实施者及时提交合理的担保，表明其主观上具有善意，则可以不给予禁令救济，通常只需要裁决费率。双方都有过错的，则要综合考虑双方的过错程度及其它因素，确定是否给予禁令救济。

13.下列行为可以认定标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视义务，存在明显过错：

（1）未向实施者发出谈判通知，或虽发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围；

（2）在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息；

（3）未向实施者提出具体许可条件及主张的许可费计算方式，或提出的许可条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；

（4）未在合理期限内作出答复；

（5）无正当理由阻碍或中断谈判；

（6）其他明显过错行为。

本条是认定标准必要专利权人违反FRAND义务，具有明显过错的几类情形，标准必要专利权人要避免在诉讼中被认定具有明显过错，就要注意避免上述几类情形。概括而言，标准必要专利权人在发现实施者实施了标准必要专利后，要展现积极谈判的意愿，主动通知实施者，并按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围，提供示例性的专利清单，在签订保密协议的前提下积极提供权利要求对照表等专利信息，提出合理的许可费要求，在实施者展现出谈判意愿后，要积极答复实施者提出的主张和请求，不得无正当理由阻碍或中断谈判。没有做到上述要求的，可能会被认定为具有重大过错。

根据本条的规定，标准必要专利权人具有以下情形的，具有明显过错：

（1）标准必要专利权人未向实施者发出谈判通知，或虽发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围的，具有明显过错。标准必要专利权人发现实施者实施了其标准必要专利，应当向实施者发出谈判通知，而且要按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围，和实施者协商专利许可费用的事项。标准必要专利权人未向实施者发出谈判通知，就起诉到法院要求实施者承担责任的，显然具有恶意，不必多言。标准必要专利权人虽向实施者发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围的，实施者无法判断其是否实施了专利权人的专利，是否应当支付专利许可费，也无法与专利权人展开协商、谈判。发生这种情形的，应当认定标准必要专利权人具有明显过错。

（2）标准必要专利权人在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息的，具有明显过错。标准必要专利权人按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息，是实施者确定自己是否实施了标准必要专利、是否应当支付专利许可费的前提，是进行谈判的基础。标准必要专利权人未提供前述专利信息，而要求实施者支付许可费的，缺乏谈判的诚信，具有明显过错。

（3）标准必要专利权人未向实施者提出具体许可条件及主张的许可费计算方式，或提出的许可条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同的，具有明显过错。标准必要专利权人通常是专利许可谈判的发起人，掌握谈判的主动权，其应当向实施者提出具体的许可条件及主张的许可费计算方式，而且提出的许可条件应当合理或者基本合理，否则由此导致无法达成专利实施许可合同的，应当认定为具有明显过错。

（4）标准必要专利权人未在合理期限内作出答复的，具有明显过错。诚信的谈判者，应当在合理期限内答复对方的主张或提出的条件，不及时答复、拖延谈判的，缺乏诚信，应当认定为具有明显过错。

（5）标准必要专利权人无正当理由阻碍或中断谈判的，具有明显过错。无正当理由阻碍或中断谈判，缺乏基本的诚信，当然具有明显过错，不必多言。

（6）其他明显过错行为。这是一个兜底条款，在司法实务中可以根据案件的具体情形作出认定。

14.下列行为可以认定实施者存在明显过错：

（1）拒绝接收标准必要专利权人的谈判通知，或收到谈判通知后未在合理时间内作出明确答复；

（2）无正当理由拒绝签订保密协议，导致无法继续谈判；

（3）未在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复；

（4）收到标准必要专利权人许可条件后，未在合理期限内作出实质性答复；

（5）提出的实施条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；

（6）无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判；

（7）其他明显过错行为。

本条罗列了标准必要专利实施者具有明显过错的几类典型情形。通常而言，为了避免被法院认定具有明显过错，实施者在许可谈判中应当遵循诚实信用原则，展现出谈判的善意，并积极付诸行动。在收到标准必要专利权人的谈判通知后，要及时答复；对于专利权人正当要求签订保密协议的，不得无故拒绝；收到专利权人的各种通知的，要及时答复；不同意专利权人的许可费报价的，要积极提出自己的合理的许可费主张；不得无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判。

根据本条的规定，实施者具有以下情形的，具有明显过错：

（1）实施者拒绝接收标准必要专利权人的谈判通知，或收到谈判通知后未在合理时间内作出明确答复的，具有明显过错。实施者实施他人的标准必要专利，支付许可费是必然的对价。一个诚信的实施者不能拒绝接收标准必要专利权人的谈判通知，也不能在接受通知后故意拖延、不在合理时间内作出明确答复。

（2）实施者无正当理由拒绝签订保密协议，导致无法继续谈判的，具有明显过错。标准必要专利许可费谈判中，通常要提供权利要求对照表等商业信息，这些商业信息通常都具有保密价值，应当在签署保密协议的前提下才能提供。如果实施者拒绝签订保密协议，就会导致后续的谈判无法继续下去，这显然是具有明显过错的。

（3）实施者未在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复的，具有明显过错。专利许可费谈判是一个相互协商的过程，实施者在收到标准专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息后，未在合理期限内作出实质性答复的，表明其缺乏谈判的诚信，恶意拖延或者拒绝谈判。

（4）实施者收到标准必要专利权人许可条件后，未在合理期限内作出实质性答复的，具有明显过错。在合理期限内积极答复标准必要专利权人提出的许可条件，是实施者展现其诚信的重要方面，否则就缺乏诚信，具有明显过错。

（5）实施者提出的实施条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同的，具有明显过错。标准必要专利权人提出的实施条件比较客观、合理，而实施者提出的实施条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同的，说明实施者具有缺乏诚信，具有明显过错。

（6）实施者无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判的，具有明显过错。实施者实施了他人的标准必要专利，应当支付专利许可费，在收到权利人的通知后，应当与权利人积极协商支付许可费用的事项，无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判的，缺乏基本的诚信，应当被认定为具有明显过错。

（7）其他明显过错行为。这是一个兜底条款，在司法实务中可以根据案件的具体情形作出认定。

三、关于确定标准必要专利许可使用费的问题

15.标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生的争议，属于标准必要专利许可使用费纠纷。

标准必要专利权人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。

标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生争议的，因专利权人作出过FRAND声明，实施者又实施了专利，双方之间就实施标准必要专利的许可合同实际上已经成立，只是欠缺许可费条款，属于不完备合同。双方无法就该不完备合同的许可使用费达成一致意见，无法补正该合同的，应当允许双方提起诉讼，请求法院裁定许可费率，以补正该许可合同。

16.标准必要专利权人或实施者一方请求裁判的有关标准必要专利的许可地域范围超出裁决地法域范围，另一方在诉讼程序中未明确提出异议或其提出的异议经审查不合理的，可就该许可地域范围内的许可使用费作出裁判。

本条涉及许可费率适用地域范围的裁决。通常而言，法院应当仅就其本国范围内的许可费率作出裁决。但是，由于通信领域的标准必要专利往往在世界各国交织在一起，如果要就各个国家地域范围的许可费率分别展开谈判，其协商成本必定非常高昂。为了降低协商成本，由法院裁决一个适用多个国家或地区甚至全球范围的费率，是一个不错的选择。当一方提出这种请求，而对方亦未提出异议，或者异议不合理的，法院可以就这一请求作出裁决。

17.在标准必要专利许可使用费纠纷案件的审理过程中，标准必要专利权人与实施者均同意给予一定时间继续谈判协商的，可以中止诉讼。

标准必要专利权人或实施者任何一方认为继续谈判协商已无必要的，应及时恢复诉讼。

标准必要专利的权利人和实施者是专利市场的主体，是经济理性人，最了解专利的价值，因此专利许可费通常应当由当事人自主谈判、自行解决，除非双方无法通过谈判解决，才能请求法院裁决。正因为此，即使在诉讼过程中，当事人之间愿意继续谈判协商的，法院也要尽可能地尊重当事人的意愿，中止诉讼，给当事人再次谈判协商的机会。当然，如果双方的谈判陷入僵局、无法继续下去时，应当及时恢复诉讼，裁定专利许可费，解决当事人之间的纠纷。

18.确定标准必要专利许可使用费可参照以下方法：

（1）参照具有可比性的许可协议；

（2）分析涉案标准必要专利的市场价值；

（3）参照具有可比性专利池中的许可信息；

（4）其他方法。

本条在总结中国和欧美地区司法经验的基础上，就标准必要专利许可费的确定提出了三种比较成熟的方法，同时也给未来的实践留出了空间，一旦实践中出现了好用的“其他方法”，也可以采用。第一种方法是参照具有可比性的许可协议。当事人协商是确定专利许可费的最佳方式，如果专利权人以前与其他实施者达成过专利许可协议，而且其许可的事实基础、许可的条件等与本案情况相同或者近似，对本案许可费具有较大的参考意义，则可以参照该在先的专利许可协议确定本案的许可费。对此，本指引的第20条有进一步的规定。第2种方法是分析涉案标准必要专利的市场价值，这通常也被称为“Top-down”法，本指引的第23条对其方法作出了进一步的规定。第3种方法是参照具有可比性专利池中的许可信息。

19.在审理标准必要专利许可使用费纠纷案件中，若当事人有证据证明对方持有确定标准必要专利许可使用费的关键性证据的，可以请求法院责令对方提供。如对方无正当理由拒不提供，可以参考其主张的许可使用费和提供的证据进行裁判。

本条借鉴了《专利法》中确定赔偿费用的证据妨碍规则，即对方当事人掌握了有助于确定赔偿费用的关键证据的，本方当事人可以请求法院责令对方提供该证据，如果对方当事人拒不提供的，则可以根据本方当事人的有关主张确定相关的赔偿费用。本条参考相应的证据妨碍规则来确定专利许可使用费，能够鼓励双方当事人积极提交证据，有利于解决纠纷。

20.许可协议是否具有可比性，可综合考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。

本条确定了可比协议的参考因素，协议是否“可比”，具有一定的主观性，需要司法裁量。为了尽量做到客观，确保裁量的合理性，可以参考多种因素来确定在先的许可协议是否具有“可比性”。这些“可比”因素包括交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。首先，交易的主体应当是“可比”的。如果在先许可协议的交易主体双方的力量对比与本案双方的力量对比相同或者相近，则交易的主体是“可比”的。相反，如果在先许可协议的交易主体的力量对比与本案相差悬殊，则交易的主体是不“可比”的。许可标的之间的关联性也是重要的“可比”因素。如果许可标的（专利）相同、相近，或者具有高度关联性，则在先的许可协议是“可比”的。此外，许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素也是确定“可比”协议的参考因素。

21.专利池的许可信息是否具有可比性，应考虑该专利池的参与主体、许可标的组成、对产业的控制力和影响力及许可政策等因素。

本条规定了确定专利池的许可信息是否具有“可比性”应当考虑的因素。“可比性”的确定具有主观性，司法裁判中要尽量根据一些客观因素来使之客观化，这些客观因素包括该专利池的参与主体、许可标的组成、对产业的控制力和影响力及许可政策等。

22.以具有可比性的许可协议或专利池中的许可信息确定标准必要专利许可使用费的，应以该许可使用费为基础，并考虑本案许可与该许可的差异程度,对其予以合理调整。

比较相关许可与本案许可的差异程度，可以考虑两者在许可交易背景、许可交易内容及许可交易条件等方面的差异。

具有可比性的许可协议或专利池中的许可信息可以作为事实基础来确定本案许可使用费，但对该许可协议或许可信息的依赖程度也不能过于机械、绝对，每个许可的事实基础都可能不同，因此应当允许法院在“可比性”的协议或者许可信息的基础上，根据个案的情况进行适度的调整。

23.分析涉案标准必要专利的市场价值,需确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值及全部相关标准必要专利的许可使用费。

为确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，标准必要专利权人或实施者可以就涉案标准必要专利在全部相关标准必要专利的数量占比及贡献程度情况进行举证。

全部相关标准必要专利的许可使用费的确定，可以参考相关产业参与者声明的累积许可费情况。

本条是计算标准必要专利许可费的“Top-down”法：首先要确定全部标准必要专利的许可使用费，这可以参考相关产业参与者声明的累积许可费情况等；其次，确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，这可以根据标准必要专利的数量占比及贡献程度等因素来确定。

24.通过分析涉案标准必要专利的市场价值来确定许可使用费，可考虑以下因素：

（1）涉案标准必要专利对产品销售与利润的贡献，该贡献不包括专利被纳入标准所产生的影响；

（2）涉案标准必要专利对标准的贡献；

（3）在标准制定之前，该专利技术较之于其他替代技术的优势；

（4）使用涉案标准必要专利的产品所交纳的全部标准必要专利许可使用费情况；

（5）其他相关因素。

本条是计算标准必要专利许可费的“Top-down”法在适用过程中所需要考虑的因素，是更细化的操作性的规定。

四、关于审理标准必要专利垄断纠纷案件的问题

25.审理标准必要专利垄断纠纷案件，应当遵循以下基本方法：

（1）遵循《中华人民共和国反垄断法》的基本分析框架；

（2）充分考虑标准必要专利特点；

（3）根据个案具体情况分析界定相关市场及判断相关行为主体是否具备市场支配地位；

（4）根据个案情况考虑相关行为对市场竞争的影响，关注行为对创新和效率、消费者福利的影响。

反垄断与知识产权保护具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，增进社会福祉。专利权人拥有知识产权并不违反我国《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），但是专利权人滥用知识产权排除、限制竞争的，可能构成垄断行为，应当受到《反垄断法》的规制。标准必要专利权人在许可谈判中，滥用其标准必要专利，违反《反垄断法》的有关规定的，应当受到该法的规制。本条确定了审理标准必要专利垄断纠纷案件应当遵循的基本方法：首先，标准必要专利垄断纠纷案件具有垄断案件的一般特点，审理该类案件应当遵循《反垄断法》的基本分析框架；其次，标准必要专利有其特点，在处理该类案件时必须考虑其特点；再次，在界定相关市场及市场支配地位时，应当从个案出发，根据个案的具体情况作出具体认定；最后，应当根据个案情况考虑相关行为对市场竞争的影响，关注行为对创新和效率、消费者福利的影响，以此确定相关行为是否违反《反垄断法》的规定。

26.对相关市场的界定，可依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》在个案中确定。在划分市场问题上，应重点考虑相关许可对象的可替代程度。关于可替代程度的判断，可考察标准必要专利的基本属性、市场竞争状况、下游产品市场对上游技术市场所涉相关标准必要专利的依赖性等因素。

界定许可行为所涉相关市场,一般需界定相关地域市场并考虑知识产权的地域性。当相关交易涉及多个国家和地区的标准必要专利时,还需要考虑交易条件、各国采用的标准及限制等因素对相关地域市场界定的影响。

本条规定相关市场的界定应当考虑的有关因素。由于标准必要专利是实施标准所必须使用的专利，因此目前的司法实践中一般都认定每一个标准必要专利许可市场构成一个单独的相关市场，而该标准必要专利占该市场100%的份额。本条并没有规定每一个标准必要专利许可市场都构成一个单独的相关市场，而是依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》在个案中确定相关市场。

27.市场份额并非判断标准必要专利权人在相关市场上是否具备市场支配地位的唯一因素。根据个案情况,可考虑相关市场的竞争状况，公平、合理、无歧视承诺的约束力，涉案专利在交易条件中所受限制，交易相对人对标准必要专利经营者的依赖程度和制衡能力等其他因素。

本条规定了判断标准必要专利权人在相关市场上是否具备市场支配地位的考虑因素。滥用市场支配地位是《反垄断法》规制的一种行为。标准必要专利权人滥用其市场支配地位的，当然应当受到规制。但是，其前提是标准必要专利权人拥有市场支配地位，并且滥用了市场支配地位。有观点认为，每一个标准必要专利许可市场都构成一个独立的相关市场，标准必要专利权人在该市场具有100%的市场份额，具有绝对的市场支配地位。但是，本条显然没有采纳这种观点，而是认为应当考虑多种因素来判断标准必要专利权人在相关市场是否具备市场支配地位。

28.标准必要专利权人违背公平、合理、无歧视承诺，并不必然构成滥用市场支配地位。相关行为是否属于反垄断法的规制对象，需要根据反垄断法相关规定，结合案件具体情况进行审查，以判断该行为是否会对市场竞争产生排除、限制的后果。

本条规定，认定相关行为是否属于滥用市场支配地位的行为应当根据反垄断法的相关规定，而不能因为标准必要专利权人违背FRAND承诺，当然认定其滥用市场支配地位。

29.标准必要专利权人请求停止实施标准必要专利的行为本身并不必然构成滥用市场支配地位。其是否构成滥用市场支配地位，应审查其是否没有正当理由对善意的实施者寻求停止实施标准必要专利，是否迫使实施者接受其提出的不公平的过高许可费或其他不合理的许可条件，相关行为是否导致排除、限制竞争的后果。

标准必要专利尽管被纳入了标准，具有一定的公共属性，但本质上仍然属于专利，仍是专利权人的私权，专利权人享有许可、处分的权利，在他人未经许可使用时并不当然丧失禁令救济请求权。如果剥夺标准必要专利权人的禁令救济请求权，则会导致该专利被实施者反向劫持，专利权人根本收不到许可费。因此，并不能因为专利权人寻求禁令救济而认定其滥用市场支配地位，而应当结合个案的具体因素，根据反垄断法的分析框架来认定其是否滥用市场支配地位。

30.判断标准必要专利权人是否滥用市场支配地位以不公平的高价进行许可，应审查标准必要专利权人是否无合理理由明显不公平地索要过高的许可使用费，从而造成排除、限制竞争的后果。在个案中，可综合考虑标准必要专利权人历史许可协议的签订情况、许可费偏离正常市场价格情况、相关谈判过程及相关产品所承担的整体许可费情况等，以判断相关行为对市场竞争的影响。

本条就判断标准必要专利权人是否滥用市场支配地位以不公平的高价进行许可应当考虑的因素进行了规定。专利权人在许可谈判的过程中是否要价过高、明显不合理从而构成滥用市场支配地位，是一个主观的判断。为了使判断更加客观化，可以结合标准必要专利权人历史许可协议的签订情况、许可费偏离正常市场价格情况、相关谈判过程及相关产品所承担的整体许可费情况等方面进行考察。

31.判断标准必要专利权人基于专利包或专利组合的一揽子许可交易模式是否属于滥用市场支配地位的“搭售”行为，应审查相关一揽子许可交易模式是否具有胁迫性，是否具有合理性与必要性，相关行为是否造成排除、限制竞争后果。

一个通信标准里纳入的必要专利可能成千上万，实务中专利权人不太可能仅仅进行单个专利的许可，往往就专利包或专利组合进行一揽子许可交易。这个专利包或者专利组合中，有的不是实施者需要的专利，有的甚至是过期的专利。如果标准必要专利权人利用其市场支配地位，强行搭售无关的专利，可能构成滥用市场支配地位的行为。根据本条的规定，法院在审查认定的过程中，应注意审查相关一揽子许可交易模式是否具有胁迫性，是否具有合理性与必要性，相关行为是否造成排除、限制竞争后果。

五、关于本指引的适用范围

32.本指引适用于通信领域标准必要专利纠纷案件的审理，其他领域标准必要专利纠纷案件可根据行业特点参照适用。

标准必要专利案件主要发生于通信领域，本条总结的规则主要适用于通信领域标准必要专利纠纷案件的审理。其他领域的标准必要专利纠纷案件具有其自身的行业特点，应当根据其行业特点参照适用本指引进行审理，而不能完全照搬本指引。