互联网不正当竞争行为中商业道德认定范式分析（二）
作者 | 林文 北京金诚同达（上海）律师事务所
编辑 | viki
摘 要
判断竞争关系正当与否，在司法实践中往往结合商业道德标准来认定。在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应从商业伦理出发，将商业道德放在互联网产业背景下予以考量。互联网不正当竞争行为中商业道德的认定方法一般有三种：第一种是借助诚实信用原则认定商业道德；第二种以行业自律惯例认定商业道德；第三种是司法创设具体细则认定商业道德。但实际上随着法官理解的不同，以及案件类型的变化等，出现了商业道德多种不同的类型化情形。
涉及法条
《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
四、商业道德类型化
互联网不正当竞争行为中商业道德的认定方法一般有三种：第一种是借助诚实信用原则认定商业道德；第二种以行业自律惯例认定商业道德；第三种是司法创设具体细则认定商业道德。[1]但实际上随着法官理解的不同，以及案件类型的变化等，出现了商业道德多种不同的类型化情形。
（关于诚实信用，可点击前往上期链接：互联网不正当竞争行为中商业道德认定范式分析（一）查阅）
（二）行业/商业惯例
1. 行业/商业惯例适用增多
单就商业惯例作为检验标准的判例而言，当前正成为该领域案件审理的热点。越来越多的案例都将所谓“商业惯例”、“行业惯例”、“惯常做法”作为重要的、甚至是唯一的检验标准。[2]例如，北京市朝阳区法院在“世界之窗浏览器”屏蔽不正当竞争纠纷案中就强调，“合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了‘诚实’方法的现实性。”[3]
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2.商业惯例的认定
要正确适用商业惯例，首先要正确理解商业惯例的内涵。近年来，部分案件在通过商业惯例评价竞争行为正当性时出现偏差，首先就是因为对何为商业惯例产生了误认。例如在腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案中，法院将商业惯例简化为相关市场内的普遍实践，仅仅重视行为模式的客观广泛性而不关心其主观认同度。这种“将普遍拔高为规范”的做法（das bliche zur Norm erheben）将并非商业惯例的行为模式误认为是商业惯例，很可能会大大限制竞争自由。[4]
尽管我国法院近年来愈发重视商业惯例，但很少仔细分析何为商业惯例。现行判决中关于商业惯例含义最结构化的分析出自百度软件助手不正当竞争案[5]中。北京高院在该判决中指出：认定商业惯例时首先要考察是否存在行业协会或者自律组织的相关规范，其次要考察涉案行为是否属于市场参与者公认并普遍遵行的习惯做法，再次要结合互联网行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等综合考量，最后要回到《反不正当竞争法》的原则性规定和禁止性规定来具体判断。
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例如上述方法欠缺对行业协会或自律组织规范的形成机制与形成时间的关注，这有可能误导法官过于重视自律规范的成文形式而忽视作为其正当性基础的自发秩序属性。百度与奇虎之间的robots协议案为例，本案的核心问题是奇虎违背robots协议抓取百度内容网页的行为是否正当。法院以《自律公约》为时间分界线的结论，似乎意味着《自律公约》签署之前的商业道德不支持违背robots协议抓取的行为，而签署之后的商业道德则容忍某些违背robots协议抓取的行为。至于商业道德是否真的会在短时间内发生如此巨大的改变，判决并无进一步阐述。[6]商业惯例是从商业道德中衍生出的竞争行为评价工具。法院在认定商业惯例和被告违反商业惯例中，应当关注商业惯例的合理性。
3.行业惯例的认定
商业伦理又与行业惯例密切相关。违反行业惯例经常被解读为违反商业道德。如百度与360robots协议案[7]中，法院认为，《互联网搜索引擎服务自律公约》要求限制搜索引擎抓取需符合行业公认合理的正当理由，使用robots协议限制抓取有相应的行业惯例，360搜索引擎属于通用搜索引擎，而百度搜索引擎在市场份额上占据绝对优势，在百度使用robots协议允许国内外主流搜索引擎抓取内容的情况下，针对性地对360搜索引擎采取阻断及阻断后的跳转行为，违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争。
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部分法院的审理指南也明文规定了行业自律惯例在认定商业道德标准时的重要地位，如北京市高级人民法院出台的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第三十四条就明确规定，在定性商业道德时，可重点参考特定领域的行业惯例或自律规范。
例如，在擅自链接“交易走势图”不正当竞争案[8]中，审理法院认为：“在当今的互联网上，网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式，虽然目前对于网站之间相互设立链接问题尚没有具体的法律规范，但在IT界，普遍认同的观点是如果未经双方协商或得到许可，擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则，并被普遍反对的。”在涉数据不正当竞争案件中，当事人以商业道德进行抗辩时，可以从行政部门和行业协会颁布的正式文件着手，去证明行业惯例的存在。行业惯例应当以该行业领域中的大多数所公认的或是业界普遍存在和适用的为依据，可以综合参考互联网行业技术规范及互联网公约，如“Robots协议”、“开发者协议”等。上述文件的行业公信力较高，一般认为符合业内公认的商业道德标准。
4.协议认定为行业惯例
猎宝公司微信账号交易的不正当竞争案[9]中，法院认为，本案中，被告猎宝公司所实施的行为，即分别为微信账号、微信辅助注册、微信辅助解封的交易行为提供信息发布场所和交易服务，对两原告构成不正当竞争。被告猎宝公司所实施的行为，包括为微信账号、微信辅助注册、微信辅助解封的交易行为提供信息发布场所和交易服务，违反了微信账号不得转让或售卖以及注册、解封的相应规范，被告猎宝公司作为互联网行业的经营者，应当明知“微信”产品系他人开发运营，其从事与“微信”产品相关的业务，应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势。
被告猎宝公司未经两原告的许可，未遵守“微信”产品运营方设立的规范，其利用两原告的“微信”产品进行商业运作，不应当违反诚实信用原则；同时，两原吿提交的《微博服务使用协议》《百度用户协议》《网易邮箱账号服务条款》等相关文件，证明用户账号不得转让以及平台服务商采取相应的管理措施等是互联网行业的商业惯例，诚如被告猎宝公司作为“猎宝七八网”网站的经营者，通过平台网页以及客服服务等多种形式禁止私下交易等对网站进行规范管理等，平台服务商在现行法律框架下设立相应的规范或协议对其运营的平台进行相应的管理，既是其承担的平台经营者的义务，也是对平台用户合法权益的保障，被告猎宝公司利用他人的“微信”产品进行商业模式的创新或是满足客户的需求，亦不应当违背互联网行业的商业惯例。
被告猎宝公司为微信账号、微信辅助注册、微信辅助解封的交易行为提供信息发布场所和交易服务，对互联网行业平台经营者通过合法经营和规范管理获得竞争优势的行业生态环境产生负面影响，引导消费者通过违反微信使用规范的方式获得微信账号或微信账号的注册、解封，扰乱了互联网行业市场竞争秩序。其次，被告猎宝公司所实施的行为，违反了诚实信用原则及行业内公认的商业道德，扰乱了互联网行业市场竞争秩序。“微信”作为一款通信社交平台，用户数量大、使用范围广、知名度高，已经成为众所周知的事实，本案中两原告亦举证证明自2019年至2020年6月微信及WeChat月活跃账户持续增长并已超过12亿。两原告提交的《微信账号个人使用规范》《腾讯微信软件许可及服务协议》中明确规定，微信账号的所有权归腾讯公司所有，初始申请注册人仅获得使用权，使用权也仅属于初始申请注册人，其不得赠与、借用、租用、转让或售卖微信账号或者以其他方式许可非初始申请注册人使用微信账号；同时对恶意注册、使用和解封异常等行为进行了相应的规范。
在该案中，法院实际上更多的是将公示的协议作为行业惯例，并将同业经营者身份作为应当知道进行推定认定侵权。
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（三）行业自律
互联网商业道德具有多元性。除了传统市场中公认的诚实信用原则，司法机关在案件审理的过程中也将互联网行业公认的商业道德即援引那些被高度认可甚至已经形成明文规定的行业自律惯例来评价。如在“360扣扣保镖软件商业诋毁纠纷案”中，法院直接把《互联网终端软件服务行业自律公约》（以下简称“自律公约”）作为互联网业界公认的商业道德，最高院在该案判决中表示，“相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其他行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。”
法院在“360扣扣保镖软件商业诋毁纠纷案”中采用了将行业规范认定为公认商业道德的方法，其一是2011年12月7日工信部公布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》；其二是2011年8月中国互联网协会公布的《互联网终端软件服务行业自律公约》。法院认为，该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。
刷机(重装手机系统)不正当竞争纠纷案中，关于案涉刷机行为是否违反商业道德，法院认为，本案中，2017年中国互联网协会发布的《公约》适用于中国互联网协会会员单位，也提出了其他互联网信息服务提供者、相关组织和个人积极遵守的倡议。《公约》第十八条规定，在下载、安装、升级、使用、卸载应用软件时，不得实施以下行为：通过非法刷机行为干扰或阻碍其他应用软件分发服务；通过非法刷机行为擅自使用其他应用软件分发服务的名称、图标、外观设计等，造成混淆，误导或欺骗用户；通过非法刷机行为修改移动智能终端操作系统；参与、支持、帮助有关主体进行非法刷机行为,谋取不当利益。上述规定针对的是通过非法刷机干扰、阻碍他人正当应用软件服务或修改手机操作系统的行为，即禁止“非法刷机”已成为手机行业所普遍认知和接受的行为标准和行业惯例。
该公约是互联网从业人员在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，符合互联网行业的竞争环境和特点。一方面与当前互联网技术发展和手机系统迭代更新的要求相一致，另一方面也在一定程度上预防技术的滥用，有利于维护公平有序的互联网竞争秩序。基于其合理性，本院对该公约反映的行业意愿和行业导向予以尊重。本案中，如前所述，登先公司提供的刷机服务行为具有不正当性，属于非法刷机，不仅违反了上述《公约》十八条所规定的商业伦理，更直接干扰了两原告的商业模式，实质性替代了两原告基于OPPO手机操作系统所带来的竞争优势和商业利益，扰乱了公平竞争市场秩序；既违反了诚实信用原则，也违背了手机行业所公认的商业道德。
但在字节诉微博案中，法院认为，随着搜索技术和网络应用的发展，网络机器人的适用场景不断扩展，从通用搜索引擎领域，扩展到非搜索引擎的其他各种场景。搜索引擎是给被搜网站带来流量和利益，而非搜索引擎的网络机器人往往不是给被搜网站带来流量，反而可能带走被搜网站的流量。由于非搜索引擎场景应用的网络机器人，已经不像搜索引擎那样当然地对公众利益，以及互联网的互联、互通、共享、开放的精神产生影响，因此在对这些网络机器人通过robots协议进行限制时，不宜当然地借用对于搜索引擎进行限制的规则。也就是说，《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德，而不能成为互联网行业通行的商业道德。
（四）日常经验法则
“720浏览器”不正当竞争纠纷案[10]和腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案中。司法实践开始出现将经济学理论或日常经验法则引进诚实信用原则的具体化中，主要表现就是有的法院创新性地适用“破坏性创新理论”，从而使屏蔽视频广告案件有了新的裁判走向。
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如腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案中, 北京知产法院认为, “经营者的合法经营行为不受他人干涉, 他人不得直接插手经营者的合法经营行为”是最为基本且无需论证的商业道德。所有经营者不会对此持否定态度, 因为如果该商业道德不被接受, 则意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险且无法得到保护。此外, 北京知产法院还强调此种商业道德与是否符合用户需求无关。
（五）损害等同规则
百度与青岛奥商搜索不正当竞争案[11]中，法院认为，在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益的，可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，认定为不正当竞争。
尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用优势，利用技术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面。这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。
该判决没有正面解释何为“公认的商业道德”，而是直接以此理由进行裁判，这种裁判方法属于早期网络不正当竞争案件的常用方式。
新近发生的完美与利婷滋补商行不正当竞争纠纷案[12]中，两审法院均认为，销售刮码正品的行为破坏了权利人的产品经营体系，扰乱了正常的市场竞争秩序，使其他经营者和消费者的合法权益受到损害，构成不正当竞争。并依据《反不正当竞争法》第二条，一审法院判决利婷商行停止不正当竞争侵权行为并全额支持了完美公司诉请的20万元经济损失及合理开支。二审维持原判。该案与前案不同之处在于，前者是损害经营者利益，后者是损害经营者和消费者利益。
（六）司法创设
当针对互联网行业某一具体的新兴技术或经营模式进行规制时，少数法院会结合个案特点与整体的行业商业道德，去创设一些只适用于某类特殊案子的特别规则，影响比较广泛、争议较大的具体细则有“非公益必要不干扰原则”[13]、“协商通知规则”[14]、“最小特权规则”[15]与“一视同仁规则”等。[16]
微博诉脉脉案二审中所诞生的三重授权原则，在微信诉多闪和淘宝诉安徽美景的案件判决中都被奉为圭臬。三重授权原则是指：网络开放平台开发合作模式中数据提供方向第三方开放数据的前提是数据提供方取得用户同意，同时，第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，再次取得用户的同意。
因此，在网络开放平台开发合作模式中，第三方通过网络开放平台获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。[17]法院倾向于判定只要第三方平台从网络开放平台获取数据的方式不符合三重授权原则即为不正当竞争行为。微信诉多闪案中，法院更是判定三重授权原则已经成为一种行业规范，违反此原则即违反了商业道德。[18]此种观点完全没有考虑到第三方平台获得网络开放平台许可的可行性，也忽视了三重授权原则的内部缺陷。[19]数据的本质是一种言论，保护言论自由的目的是为了交流与共享，因此数据具有公共属性，对数据的抓取不需要个人或者平台的授权。[20]如果仅仅因为平台有投入就给予平台数据之上的排他权益，相当于在著作权法所设定邻接权体系之外，创设了一种新型邻接权，来对抗作者对于作品的控制，这显然是不符合《反不正当竞争法》立法本意的。[21]
五、商业道德的举证
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人无须举证证明”事项的规定，商业道德的“普遍遵循和认可”特质可归属于“众所周知的事实”，法院在审理相关案件时可直接进行司法认证。但当商业道德需通过拟制方式认定时，系法院综合行业规则或商业惯例以及前述商业主体主观方面、秩序影响、权益利益获得等诸多因素的考量，此时法院在审理相关案件时就无从考证本应属于“众所周知的事实”的商业道德，这也意味着根据“谁主张谁举证”的原则，商业道德的举证责任落到原告身上。[22]
注释
[1]参见杜颖、魏婷：《互联网不正当竞争行为中的商业道德认定问题研究》，载《知识产权与市场竞争研究》第6辑。
[2]蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期。
[3]北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。
[4]BGH GRUR 06,773, Rn 19–Probeabonnement. Vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza,UWG,7. Aufl.,2016,§ 3a Rn.13.
[5] 一审北京知识产权法院（2015）京知民初字第13号民事判决书；二审北京市高级人民法院（2017）京民终5号民事判决书。
[6]参见蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期。
[7]一审北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第13657号民事判决书；二审北京市高级人民法院（2017）京民终487号民事判决书。
[8]北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第122号民事判决书。
[9] 江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初2728号民事判决书，2021年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例之六。
[10] 广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书；二审广州知识产权法院(2018)粤73民终1022号民事判决书。但该案二审改判，除引用了最高人民法院在申请再审人山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与被申请人青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案[案号为（2009）民申字第1065号]观点外。二审法院还认为：首先，《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定，互联网广告活动中不得有下列行为：1.提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；2.利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。其次，《互联网终端软件服务行业自律公约》第三条约定，本公约所称互联网终端软件（以下简称“终端软件”），是指由互联网企业向上网用户提供并且可以下载、安装、运行在用户终端（包括移动终端）上，使用户能够访问互联网或者使用网络服务的各类应用软件，包括安全服务、浏览器、即时通讯、下载分享、图像处理、媒体播放、网络电视客户端、游戏娱乐等软件。第十九条约定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面；恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。再次，根据快乐阳光公司二审提交的证据显示，IE浏览器、QQ浏览器、搜狗高速浏览器等国内主要浏览器均不存在直接拦截屏蔽涉案视频广告的功能，因此浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例。最后，由于被诉行为是唯思公司通过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了快乐阳光公司的芒果TV网站视频中合法经营的广告，从法律性质而言唯思公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害行为。综合以上四方面，根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质，唯思公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。
[11] 山东省青岛市中级人民法院（2009）青民三初字第110号民事判决书；山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决书。2015年最高人民法院发布第十批指导性案例之案例四十五。
[12] 一审深圳市福田区人民法院(2020)粤0304民初14581号民事判决书；二审深圳市中级人民法院（2021）粤03民终13900号民事判决书。
[13]“百度插标案”，北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。采用此原则的还有：北京市海淀区人民法院(2014) 海民(知)初字第21694号民事判决书，法院指出：“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为。”北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第24365号民事判决书，法院指出：“经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益。”
[14]“百度诉奇虎违反Ｒobots协议不正当竞争案”，北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第2668号民事判决书。
[15]“百度诉奇虎插标案”，最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书；“搜狗诉奇虎篡改浏览器不正当竞争案”，参见陕西省高级人民法院(2015)陕民三终字第00059号民事裁定书。
[16] 杜颖、魏婷：《互联网不正当竞争行为中的商业道德认定问题研究》，载《知识产权与市场竞争研究》第6辑。
[17] 一审北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初4758号民事判决书；二审北京知识产权法院（2017）京73民终2102号民事判决书。
[18] 天津滨海新区法院（2019）津0116民初2091号民事裁定书。
[19] 王燃：《论网络开放平台数据利益分配规则》，载《电子知识产权》2020年第8期。
[20] 参见“Hiq Labs v.LinkedIn:Is Scraping Public Data Protected Speech?”,http://jolt.law.harvard.edu/digest/Hiq-labs-vlinkedin-is-scraping-public-data-protected-speech, accessed November 2, 2018. 最后访问2020 年9月6日。
[21]刘晓春：《数据抓取的边界在哪里——以公开的用户生成内容为例》，载《人民法院报》2020 年3月19日第007版。
[22]陈瑶：《<反不正当竞争法>视野下商业道德的司法认定标准》，载https://www.sohu.com/a/535771262_221481，访问时间2022年5月30日。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
