新闻内容聚合服务平台的知识产权法规制（下）
作者 | 欧宏伟 深圳知识产权法庭
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文25428字，阅读约需51分钟）
【内容概要】
“今日头条”APP是大数据时代传播技术革命催生的新事物，其开创的“新闻搬运”模式，在给用户带来新闻资讯获取方式全新体验的同时，也让自身一度深陷知识产权争议的漩涡。围绕“今日头条”APP发生于2014年的那场争议，表面原因是既有版权利益格局中财富的非自愿性转移，深层原因实为大数据时代下“内容商”与“渠道商”之间边界的日益模糊。“今日头条”APP引发争议的行为主要是“加框链接”“转码”他人享有版权的网页资讯内容，以及“抓取”他人不具可版权性的网页资讯内容。在通过多个角度对被当今业界与司法界奉为“作品提供行为”主流判定标准之“服务器标准”作重新检讨的基础上，本文认为“今日头条”APP的“加框链接”行为的本质，乃是“内容提供行为”，而非传统意义上的搜索链接行为，故属于应受信息网络传播权司法解释规制的直接侵权行为。在对“今日头条”APP“转码行为”的技术属性进行分析的基础上，本文认为该行为属于应受现行《著作权法》中“复制权”控制的行为，与被纳入《信息网络传播权保护条例》并可适用“避风港”免责的“系统缓存行为”存在实质差别。在考察美国合理使用制度构成历史，并梳理我国现行《著作权法实施细则》《信息网络传播权保护条例》关于“合理使用”相关规定与原则的基础上，本文认为“今日头条”APP“转码”他人享有版权的网页资讯内容的行为，基本上难以援引“合理使用”进行免责抗辩。最后，针对“今日头条”APP“转码”他人不具可版权性的网页资讯内容，本文认为该行为属于《反不正当竞争法》一般条款所规制的两大不正当竞争行为类型中之一种，即“不正当利用其他经营者经营利益”，并指出因该行为违反了《反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的互联网商业道德，故应当受到该法的规制。于此，互联网搜索领域的“择出”机制不应成为“今日头条”APP“转码”行为的免责事由。
【关键词】
今日头条 信息网络传播权 服务器标准 加框链接 转码 一般条款
四、著作权法视野下的规制（一）—“今日头条”APP“加框链接”他人版权内容的行为属性
“用户感知标准”以具有很大不确定性的用户感知作为信息网络传播行为的判断标准，使得在个案中对诉争行为进行分析时缺乏基本的确定性和稳定性，流于人为主观化，故这种标准并不足取。“实质呈现标准”侧重于从对现行著作权法相关财产权利进行整合进而形成新的“向公众传播权”的立法论角度进行分析，虽然有其合理之处，但由于该观点立足于立法论，于司法裁判而言，操作价值有限。鉴于“服务器标准”是当下判断信息网络传播行为的主流标准，该标准是否合理，颇值研究。因此，以下就“今日头条”APP加框链接行为的定性分析，将结合对“服务器标准”的评述加以展开。
（一）正本清源：信息网络传播行为并非仅指作品提供行为
现行《著作权法》《信息网路传播权保护条例》及相关司法解释均未使用“信息网络传播行为”这一术语，更没有对其进行界定。这一术语之所以在学术界和司法实务界中成为常用语，可能是出于如下缘由：首先，《著作权法》既然规定了“信息网络传播权”，那么与该权利对应的行为自然就是“信息网络传播行为”。其次，对于“信息网络传播行为”的内涵界定，应该来源于《著作权法》关于“信息网络传播权”的定义，即“信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”由于此处的“信息网络传播”与“提供”相对应，就行为特征而言，“信息网络传播行为”也就被认定为对应于“提供”，进而“提供”可以被解释为“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中”，而将相关的网络服务提供行为归入“提供”行为，似乎不好接受。[30]
笔者认为，作品提供行为固然是信息网络传播行为中的核心行为或者起始（初始）环节，但网络服务提供行为同样是网络传播的重要环节，仅仅将信息网络传播行为限定于提供行为，既不合网络传播的实际，也无助于有关问题的解决。作品通过信息网络传播的环节较多，仅仅有初始提供行为是不够的。直接提供行为开启了作品的网络传播，但提供行为以外的传播环节同样构成信息网络传播行为。自动接入和传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索链接等网络服务行为，要么使作品的传播成为可能，要么为已处于被传播状态的作品提供传播的便利或者扩大其传播的范围。如果说提供作品属于原始传播，提供上述网络服务的行为则可谓继发传播。无论如何，这些行为都属于信息网络传播的必要环节或者说组成部分。诚如学者所指，“在著作权法上具有意义的划分恰恰是作品提供行为与网络服务提供行为。惟有这种划分，才可据以确立信息网络传播主体的法律定位和责任关系。如果仅以提供行为替代信息网络传播行为，不仅没有太大的使用价值，反而易生理解上的分歧和混乱，也与法律用语不一致。”[31]
（二）体系解释之一：《著作权法》将信息网络传播权划分为积极权能和消极权能的正当性
现行《著作权法》第10条第1款第12项关于“信息网络传播权”的规定，系从积极权能的角度对该权利进行界定。而信息网络传播行为是一种客观的传播过程和状态，故二者不能作等值置换或简单对应，即不能简单地从信息网络传播权的界定中来获取信息网络传播行为的定义。套用信息网络传播权的定义去理解信息网络传播行为的涵义，纯属法律上的误读。著作权的内容即著作权人享有的专有权利的综合，构成著作权法的核心。[32]故《著作权法》是典型的“设权法”。[33]《著作权法》第10条第1款第（12）项就是先从专有权的角度对信息网络传播权的内涵作界定，而对于该权利的消极权能即排斥他人侵权，则主要通过《著作权法》第48条第1、3、4项来加以规定，即未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品的，应当承担民事责任。
有学者精辟指出，“就行为特征而言，这些规定使用了‘通过信息网络向公众传播’的措辞，而没有使用‘向公众提供’的表述方式，是否可以理解为‘通过’（即‘通过信息网络向公众传播’）的范围比‘提供’（‘向公众提供作品’）的范围更宽一些？也即，除上传或者将作品置于网络上的行为是否也属于信息网络传播行为外，提供缓存、存储、搜索链接等服务的行为是否也属于通过信息网络传播行为？显然可以进行如此的界定。因为，从技术和事实的角度来看，提供信息存储空间、搜索链接等网络服务的行为，均属于信息网络传播的重要环节和组成部分，缺少这些环节，信息网络传播将无从进行。从侵权行为的角度而言，侵犯著作权的行为从来都有两种基本形态，即未经许可直接行使著作权（专有权）的行为，以及为侵犯专有权提供辅助的行为（如通过提供技术等为侵权行为提供帮助或者教唆等）。前者为直接侵权行为，即直接接入著作专有权范围的侵害行为，具体到信息网络传播权保护，就是未经许可提供他人作品的行为构成直接侵权，即行使信息网络传播权的常态是权利人自己或者授权他人上传作品等，他人未经许可擅自上传他人作品，属于违法行为他人信息网络传播权，构成直接侵权行为；后者为间接侵权行为，即本身并非擅自行使他人的信息网络传播权，未直接进入他人专有权范围，只是为直接侵权提供技术或者其他帮助等的行为，对于他人著作权造成妨害，构成外围的侵权行为。具体到信息网络传播权保护，就是网络服务提供者对其帮助、教唆行为承担间接侵权责任。在网络著作权保护中，国内外立法事实上就是如此设计具体制度的。《著作权法》第10条第1款第12项对于信息网络传播权的规定，显然只着眼于界定专有权的角度，并非界定侵权行为的角度，因而如果将其中的‘提供行为’与网络传播行为画等号，必然会以偏概全，是不妥当的。”[34]
笔者认为，将包括信息网络传播权在内的著作权，划分为可由权利人主动行使的积极权能和权利人排斥他人侵权的消极权能，其正当性在于如下两个方面：
第一，积极权能与消极权能之分符合知识产权法的基本理论。“知识产权，尤其是其中的工业产权的专有性，还反映出完全不同于有形财产权的‘排他性’。”[35]进一步说，知识产权不仅体现为权利人可以主动行使的自用权或专有权或专用权，同时还体现为排斥他人使用的排斥权或禁止权。在很多情况下，知识产权要解决的主要问题并不是知识产权人能不能使用知识产权，而是能不能禁止他人使用知识产权。因此，作为消极权能的排斥权或禁止权有时更能体现知识产权的特点。[36]
第二，积极权能与消极权能之分符合现行《著作权法》的实际情况。现行《著作权法》第10条的规定，很明显是在规定著作权人可以主动行使的专有权或自用权，规定的是积极权能，而《著作权法》第47条和第48条规定的是各种侵害著作权的行为，对应的是禁止他人行为的消极权能。从法律规定来看，著作权的积极权能与消极权能并不完全对应，《著作权法》第47条和第48条所禁止的行为，并不完全对应于著作权专有权规定的权利人自己实施的行为。[37]
因此，如果从积极权能与消极权能双重角度来理解信息网络传播权，完全可以将这项权利界定为“通过信息网络向公众传播其作品”的权利，其既包括专有权，又包括排斥权。相应地，信息网络传播行为应当既包括作品提供行为，又包括网络服务提供行为。
（三）体系解释之二：《信息网络传播权保护条例》就信息网络传播行为已作分解式规定
现行《著作权法》在增设“信息网络传播权”这一财产性权利的同时，考虑到网络环境下著作权保护问题的复杂性，在该法第59条授权国务院另行制定信息网络传播权的保护办法。[38]《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）即由此而来。对《条例》的相关规定作整体观察，亦有助于重新认识信息网络传播行为的完整内涵。《条例》第2条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”根据该规定，除法律、行政法规另有规定外，通过信息网络向公众提供作品等，须经权利人许可。《条例》第6条是关于信息网络环境下法定许可和合理使用的规定。《条例》第18条规定了侵权行为的类型，其中第1项规定的是基本侵权行为，即“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为，本条其他各项规定是在第1项基础上所作的延伸性保护。《条例》第6条第1项规定，显然针对的是有关“提供”的侵权行为，涉及的是最为典型的直接侵权行为。而在该条之后，《条例》第20条至第23条针对四大类网络服务提供行为，规定了“不承担侵权责任”的情形。通常而言，免责情形都是针对符合特定条件的行为，将其从侵权行为中豁免出来。鉴此，涉及免除侵权责任的自动接入、自动传输、自动存储、提供信息存储空间、提供搜索链接行为，客观上是传播作品的行为，有可能被追究直接侵权责任。只不过《条例》参考美国DMCA有关“避风港”的立法作了相关豁免责任的规定。如果这些网络服务提供行为不属于网络传播行为，《条例》将其纳入规制范围反而是奇怪的。
因此，从体系解释的角度可知，《条例》对信息网络传播行为进行了分解式的规定，即信息网络传播行为既包括《条例》第18条第1项所规定的“提供行为”，也包括第20条至第23条所规定的“提供网络服务行为”。只不过前者对应信息网络传播权的直接侵权，后者对应信息网络传播权的间接侵权。无论是作品提供行为还是网络服务提供行为，均属于信息网络传播行为。
（四）权威解读：服务器标准并非判定侵犯信息网络传播权的唯一标准
根据负责起草《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释的人士所作的解读，服务器标准对于侵犯信息网络传播权的判断具有重要意义，但不能将其绝对化，不应当认定为是作品提供行为和直接侵权的唯一标准。该起草人士所作的如下评述，对于准确把握最高法院这部司法解释的精神意旨，具有重要的参考价值，兹摘录如下——
“信息网络传播权司法解释的制定不能脱离当时的时代背景，必然体现和反映侵权2.0时代的特色。当时网络服务是以P2P等为典型的网络技术特征，服务器标准更符合当时的网络传播实际，且着重考虑了当时互联网产业的发展需求，在利益平衡上更多向网络服务提供者倾斜，如当时搜索链接是主流行业，内容产业还不发达，司法解释更多考量了当时的产业利益和发展需求。经营正版内容产业不是当时的主要商业模式，甚至有些成长中的互联网企业客观上依靠网络盗版而在搜索链接等服务中赚取流量，获得了积累和发展。当时裁判的主流标准是服务器标准（注：下划线为笔者特意标注，下同），该标准尤其适合了当时的网络技术和商业模式，最大限度地适应那个时代保护产业发展的需求。司法解释对于提供行为的界定反映了那个时代的技术和商业模式特点……但是，司法解释规定毕竟是抽象、开放和具有前瞻性的，它受当时经济技术发展阶段的影响，同时有前瞻性，并不拘泥于当时的经济和技术，所以该款规定只是将‘上传到服务器’作为提供方式之一，所列举的提供方式都是例示情形，例示之后以‘等’字进行概括，且将提供行为定位于‘置于信息网络’，而不是‘置于服务器’。这足以说明，该解释对提供行为持开放态度，并不以‘置于服务器’为限。将该解释理解为‘置于服务器’的服务器标准，在理解上是狭窄的，不符合该规定既反映当时情况、又保持开放性的意图……将突破权利人对于信息网络传播权的专有控制范围而再提供的行为，涵摄于提供行为的解释之内，无论是与司法解释的字面含义还是与其需要与时俱进的客观意图，都可以相符合，且并不当然抵触……对于当时已经存在并引起争议讨论的深度链接行为，司法解释也有相应的反映。例如，解释第6条规定：‘原告有初步证据证明证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。’起草过程中的原本措辞是具有作品提供行为的‘外观’，审判委员会讨论时有的委员提出‘外观’不好界定，遂改成现表达方式。该规定至少有三层含义：首先，它所针对的是所谓的深度链接，它意味着，‘仅提供网络服务’的深度链接行为仍然属于网络服务提供行为；其次，‘仅’字至关重要，它意味着，‘仅提供网络服务’的深度链接行为仍然属于网络服务提供行为，而不是作品提供行为；再次，它通过举证责任分配的方式解决深度链接的定性问题，即权利人仅负责证明有作品提供行为的外观，或者说看起来像作品提供，如加框链接的情形，提供者予以否认的，由其负举证责任。显然，该规定只明确了‘仅提供网络服务’的情形，像前述后续提供行为，就不再是‘仅提供网络服务’的范围，即如果破坏技术措施而抓取他人作品，就不再是仅提供网络服务，在技术服务之外附加了其他人为元素即侵权意志，在法律判断上可以不受‘仅提供网络服务’的局限，亦即不妨碍此种提供行为的定性。”[39]
有学者从信息网络传播权司法解释的表述中推演认为，最高人民法院并没有对“提供行为”作出明确定义，仅是以例举的方式说明哪些行为可以认定为“提供”，并认为从对该解释第3条第2款的字面解读，最高法院并没有排除其他行为（比如聚合行为）被认定为“提供行为”的可能性。[40]
（五）破除迷思：服务器标准并无知识产权国际条约上的直接依据
持“服务器标准”者的一个重要理由是，该标准有知识产权国际条约的相关规定与起草背景作为依据。例如，在“快乐阳光诉同方”案中，北京知识产权法院便认为——
“在法律无明确规定的情况下，对于法律规定的具体理解，可参考该规定的立法渊源。《著作权法》第十条第（十二）项系我国履行国际公约义务的结果,源于世界知识产权组织1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权公约》（以下简称WCT）。该公约第8条规定，‘在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品’。该条款整体是针对传播权的规定，但其后半句系我国著作权法中信息网络传播权的来源。这一立法渊源表明对于《著作权法》第十条第（十二）项中‘提供行为’的理解，WCT缔结过程中的相关文件具有参考意义。关于WCT的‘基础提案’在针对WCT草案第10条（最终通过的文本中为第8条）的说明中指出，构成向公众提供作品的行为是提供作品的‘初始行为’（the initial act of making the work available），而不是单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由提供便利的行为（the mere provision of severe space, communication connections or facilities for carriage and routing of signals）。因该文件对于条约的解释具有很高的权威性，故依据上述记载，该条款中的‘提供’行为指向的是‘最初’将作品置于网络中的行为，亦即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。基于此，《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准。”[41]
鉴于上述判决提到了我国《著作权法》中关于“信息网络传播权”的立法规定的渊源出自WCT第8条。[42]因此，对“服务器标准”的评述，不能不检视WCT第8条与“服务器标准”的关系。持“服务器标准”者认为，现行《著作权法》关于“信息网络传播权”定义中的“提供”，就是来源于WCT第8条所讲的“making the work available”，进而认为“making the work available”的前缀部分是“the initial act”（即初始行为），进而推演出WCT第8条确立了服务器标准。由于WCT第8条来源于《供外交会议考虑的
依笔者浅见，首先，WCT第8条只是要求成员国保证作者享有“授权以有线或无线方式向公众传播其作品的独占性权利，包括向公众提供作品使得公众能够在自己选定的地点和时间接触该作品的权利。”（相应英文表述为“the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.”）。根据这一表述，WCT仅要求成员国保证著作权人享有宽泛的“向公众传播权”，并举例说明该权利应包括向公众提供权。但是，它并没有明确“向公众传播权”的具体内涵，也未要求成员国专门创设如我国著作权法所规定的“信息网络传播权”。而且，WCT甚至允许成员国拓宽解释本国现有的著作权法上规定的权利（比如“发行权”）来覆盖上述“向公众提供权”，而无需专门立法创设新的权利，这就是WCT当初所谓的“伞形解决方案”（umbrella solution）。[44]“伞形解决方案”是WCT缔结过程中，各国代表团所采取的折中表述方案，其要义在于：①数字化的网上传输行为应当以不带有任何色彩的方式来描述，而不必带有具体的法律特征；②这种描述既不应当是具体技术的，又应当在某种意义上反映出数字化传输的交互性，即当公众成员在不同地点和不同时间访问作品时，也应视为向公众提供了作品；③这种专有权的法律特征，即到底选择哪一项或哪几项权利，则完全留给各国的立法机关去决定。以版权强国美国为例，其在1998年修订本国版权法时，就没有采纳国际版权公约中所说的“向公众传播权”，而是由法院在具体的司法实践中，从已有的权利，如复制权、发行权、表演权和展览权中解释出作品在网络上向公众传播的含义。[45]
其次，WCT第8条议定声明仅仅“对只提供实物设施（physical facilities）”的行为作出规定，即“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播）”（相应英文表述为“It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.”）。就这段话的背景，学者米哈伊.菲彻尔指出：“考察外交会议的非正式谈判，我们会发现，上述议定声明的通过，是代表互联网服务提供商和电信公司利益的非政府组织积极游说的结果。这些非政府组织希望在两个条约的正文——或者，至少在议定声明——中作出一些规定，以确保互联网服务提供商和电信公司不会因为其用户实施了侵权行为而承担责任。不过，在这一问题上，这些非政府组织最终并没有成功；因为议定声明并没有就责任问题，尤其是这些非政府组织最希望得到某些豁免的责任形式——帮助或替代责任——作出规定。”[46]另据全程参与WCT起草历程的学者著述：“该议定声明并没有豁免网络运营商在其网络上提供作品的责任。某一网络运营商、电信公司或者网络服务提供商，是否侵犯了作者在线提供作品的权利，或者在什么条件下构成侵权，这些问题都取决于相关行为，而且应当根据有关的国内法作具体分析。议定声明只是将提供实物设施的行为排除在传播之外，并没有排除运营网络以及使用作品的行为。使用‘仅仅’这一用语，表明应当严格解释被排除在传播行为之外的行为。”在笔者看来，“physical facilities”直译过来就是“物理设施”，既然是物理设施，自然不可能囊括存储、搜索、链接等网络服务。总之，“physical facilities”的涵义是狭窄的。[47]事实上，网络服务行为一旦加入网络服务提供者的意志，就不再可能是单纯的技术行为。技术本身固然是中立事物，但具体应用技术的方式却是带有主观意志的，不可能是中立的行为。
再次，需要明确的是，WCT第8条后半段的“向公众提供权”（right of making available to the public）只是作为该条前半段更为上位的“向公众传播权”（right of communication to the public）的情形之一被专门列举。WCT第8条对于“communication to the public”，并没有流露出任何“服务器标准”的要求。而且，“communication”于此有着宽泛的含义，基本上是与“transmission”通用的。[48]传播过程总是涉及传输（相应英文表述为“As communication always involves transmission，the term ‘transmission ’ could have been chosen as the key term to describe the relevant act.”）[49]，而“被传输或传播的是作品”（相应英文表述为“What is transferred or communicated is the work.”）。[50]诚如学者指出的：“伯尔尼公约第11条将任何公开传播音乐或戏剧作品表演的行为都视为‘communication’；第11bis条也将转播广播信号、扬声器公开播放广播等行为视为一种‘communication’”。[51]既然“communication”的内涵是宽泛的，那随着技术的发展，类似新闻资讯内容集成平台通过加框链接存储在第三方服务器上的版权内容并通过自己的客户端向公众呈现的行为，被定性为一种新型的“communication”，并非不可能之事。
最后，2001年我国著作权法修订将“信息网络传播权”纳入的背景，是当时我国需要加入WCT和WPPT（《世界知识产权组织表演与录音制品公约》，而该两国际条约规定作者、表演者和录音制品制作者享有向公众传播的权利，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品、表演和录音制品。但是，我国在修订《著作权法》并就信息网络传播权下定义时，没有将WCT第8条前半句“作者享有向公众传播的权利，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”纳入，而是仅仅将这项权利的控制范围限定在WCT第8条的后半句所强调的“交互式传播”，即“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。因此，有学者认为，我国的信息网络传播权像是WCT第8条前半段宽泛的“向公众传播权”与后半段更下位的“向公众提供权”内容的混合物——名称似乎借用了前半段的宽泛术语，定义内容则借用了后半段。这一混合表明，立法者很可能对WCT第8条并没有特别清楚的认识。即使立法者的确主观上试图与WCT保持一致，依然有可能基于错误的主观认识而在客观上选择了不同的立法标准。[52]既然如此，依据WCT第8条的立法原意来厘清我国立法者的立法本意，显然不是应取之道。何况前已论及，WCT第8条无法解读出蕴含有“服务器标准”的精神意旨。
（六）条分缕析：服务器标准的推导过程并非无懈可击
在“易联伟达与腾讯”案中，“服务器标准”被作了颇为全面的阐释。但是依笔者所见，该判决的推导过程并非无懈可击。笔者尝试梳理在该案二审判决中有关“服务器标准”的推导过程：著作权法有关信息网络传播权的规定决定了信息网络传播行为必然是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品——信息网络传播权作用的对象离不开作品，其所控制的是对作品的传输——对作品的传输行为系指初始上传作品的行为，其他非初始上传行为均非对作品数据形式的直接传输行为——任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准所称的“服务器”。由此得出的结论就是，只有将作品上传至服务器的行为才是初始上传作品行为，进而只有初始上传作品的行为才是受信息网络传播权控制的行为。亦即只有实施的是这样的一种行为（即初始上传作品），才是侵害信息网络传播权的直接侵权行为。
笔者认为，上述推导过程存在三个致命的缺陷：第一，实现公众对作品的交互式接触，何以只有初始上传行为才可“胜任”？加框链接实现的效果，恰恰在于用户可以不再“移步前往”被链接的网站，而只需在设链网站就可以完成这种交互式的接触。第二，何以认为对作品的传输行为，只有“初始上传作品”此单一技术行为？事实上，“易联伟达与腾讯”案的二审判决亦承认，WCT第8条对于何为提供行为并未进一步明确。既然如此，持“服务器标准”者何来的底气和信心立论称，只有“初始上传作品”的行为才是WCT第8条所称的“提供行为”？第三，何以认为信息网络传播权司法解释第3条所称的“置于信息网络中的行为”就是“初始上传行为”？仔细阅读该法条的表述，其强调的是，只要是能够“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为”，都属于提供行为。至于“上传到网络服务器”，只不过是该条例举的“置于信息网络”的一种行为类型，至于该条所例举的另外两种“置于信息网络”的行为，即“设置共享文件”“利用文件分享软件”，根本就解读不出属于“服务器标准”范畴内的“提供行为”。
根据世界知识产权组织对WCT基础提案第10条所作的说明：“该条后半句的主要目标是澄清：交互式的按需传播行为是该条规制的范围。实现这一目标的方法是确认相关的传播行为包括使公众中的成员能够从不同的地点和不同的时间获得作品，个性化选择的要件暗示了获得作品行为的交互式性质”[53]，进而，在缔结WCT的世界知识产权组织外交会议上，会议主席对WCT中第8条作出如下说明：“该条的后半部分针对通过在交互式系统（in interactive system）中提供作品而使作品可被获得的行为”。[54]鉴于现行《著作权法》增设“信息网络传播权”，是依据WCT第8条对成员国的要求，结合上述背景说明，可以得出的结论便是——受信息网络传播权控制的行为，应当是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，即交互式网络传播行为。[55]相应的，这种行为重在强调在交互式系统中“提供”作品。固然，将作品上传至网络服务器属于该种行为的范畴（因为网络服务器只要接入互联网络，那就是一个交互式的系统），但至于作品是如何被置入交互式系统的，无论是WCT的基础提案还是WCT本身，都没有作出限制性的要求。换言之，“在交互式系统中提供作品”是目的，而“作品如何被置入交互式系统”或曰“如何完成作品提供”，根本就不是WCT第8条规定的重点。“服务器标准”认为，根据WCT第8条的表述，只有“将作品初始上传至服务器”的行为才是“提供”行为，显然是人为限缩“提供”的方式。“服务器标准”认为只有一种行为即“将作品初始上传”的行为，才会损害著作权人的信息网络传播权，继而得出只有将作品存储于信息网络服务器的行为才是“初始上传行为”，由此推导出判断构成信息网络传播行为的唯一标准是“服务器标准”。如此这般推导过程，并无WCT第8条制定背景的支持，属于未真正透彻理解WCT第8条的精髓，以至于陷入对纯技术手段的迷思。“初始上传作品”的行为是实现“作品交互式传播”的一种手段，当然是最直接的手段。但是，不能因此认为这是实现“作品交互式传播”的唯一手段。如果站在著作权人的角度，其关注的是其作品被以未经其许可的方式在信息网络中实现了“交互式提供”。“服务器标准”的错误就在于没有准确认定受信息网络传播权控制的行为究竟为何种行为。
（七）直面真相：加框链接实质性损害著作权人的利益
通过前面（一）至（六）的论述，大致已经说明信息网络传播行为不等同于提供作品，进而“服务器标准”并非判断“提供作品”行为的唯一标准。本部分重点阐述加框链接为什么应当受到著作权法的规制。
加框链接所带来的用户体验的改善，是以设链者进一步向作品传播者角色靠拢的方式获得的，者就是本文前面分析“今日头条”APP爆发版权纷争的深层原因在于其日益模糊了“传播渠道”与“提供内容”两者的边界。加框链接在促进作品传播、方便用户获取信息并改善用户体验的同时，也在网络服务商（设链者）、版权人和网络用户之间重新分配了因作品传播而产生的利益，也就是本文前面分析“今日头条”APP爆发版权纷争的表层原因在于既有版权利益格局中的财富出现“非自愿性转移”。普通链接者的设链行为之所以能够被版权人容忍甚至欢迎，原因就在于其并没有在自己控制的页面或客户端上呈现被链接的作品，不能直接从作品的呈现或播放过程中获得利益。而加框链接与普通链接明显不同，它使得用户在浏览或播放作品的过程中将注意力停留在设链者所控制的网页和客户端上。版权人享有将其版权作品以各种方式授权给他人使用的权利并得以从中回收版权经济利益，第三方要想在自己的网站展现版权作品，原则上只有两种路径：一种是通过加框链接版权人的网页，另一种是向版权人谋求授权。[56]通过加框链接版权人的网页，相当于在挤占版权人带宽的同时，无偿使用了版权作品。从知识产权许可的角度来说，这种行为通常被认为实质替代了版权人的市场，对版权人构成实质性损害。这也就是为什么知识产权法上如此强调“择入机制”（opt-in system）的原因所在。
“加框链接”不被认为构成对著作权人实质性损害的一条重要理由，是说著作权人一旦将作品置于开放的网络环境中，就意味着任何网民只要知道该URL地址都能自由接触该作品，故无论是普通链接还是加框链接，都不会扩大能够接触作品的受众范围，进而不会影响版权人的经济利益。[57]笔者认为，这种观点是错误的，在信息网络传播权框架下，著作权人授权某一网站将作品置于开放网络中免费提供，著作权人当然有权阻止其他网站未经许可通过网络向公众传播该作品。现实生活中，著作权人与不同终端合作的情形实属正常，因为与不同终端渠道的合作便意味着同一作品可以通过不同途径实现分发传播，而同一作品经不同途径分发传播也代表不同的利益回报可能性。如果著作权人对此无法干预并从中分享利益回报，对其而言当然构成实质性的经济损失。一个享有版权的作品被著作权人授权给网站传播，著作权人往往不仅要控制作品的传播主体，更会注意约束网站的传输行为，包括传播时间、传播平台、传播方式和传播范围，而绝非只是授权网站将作品上载到服务器如此简单。因此，这里讨论加框链接对著作权人造成的损害的重点，不在于受众的范围是否发生变化，而在于是否有人未经著作权人的许可从作品的传播过程中获得实质性的利益。
（八）返璞归真：重塑信息网络传播权直接侵权的认定标准
著作权是各种专有权利的集合。对著作权侵害的本质，就是擅自行使受著作权人控制的各项专有权。故，著作权侵害行为的判断标准，应当是将权利与行为结合起来作认定。基于此得出的结论便是：对信息网络传播权的直接侵害，是指未经著作权人许可，擅自行使权利人的信息网络传播权，或者说破坏著作权人对该项权利专有控制的行为。擅自将作品置于服务器的“初始提供行为”，固然是对著作权人的信息网络传播权造成直接侵害（因为该行为已经使作品处于可以由公众通过交互的方式实现接触的状态），而以破坏著作权人合理技术措施的方式，擅自扩大权利人对作品传播途径和传播范围的“加框链接”行为，同样是未经许可的“二次提供”或“继发提供”的行为。加框链接行为亦使作品处于可由公众通过交互方式接触作品的状态，只不过这不属于信息网络原始传播行为，而属信息网络继发传播行为。这种“二次提供”或者说“继发提供”的行为，同样违背著作权人的意志，与初始提供行为（即将作品首次置于信息网络中）在对著作权人所造成的信息网络传播权侵害效果上并无差别。
（九）揭开面纱：“今日头条”APP实施的是受著作权人信息网络传播权控制的“提供”行为
“今日头条”APP通过“加框链接”的方式，将他人网站上的版权作品“嵌套”在自己的客户端界面向公众展示，使得公众可以在其平台上以“交互”的方式获得作品。无疑，“今日头条”APP所实施的行为属于典型的“继发提供”行为。在这一过程中，“今日头条”APP远非单纯提供URL地址信息那么简单，即使用户只是浏览“今日头条”APP的网页界面，“今日头条”APP向其手机用户提供的也是若干个HTML文件包，而非单纯的被链接作品的URL信息。手机用户屏幕上呈现的网页，实际上受到了“今日头条”APP提供的程序代码的控制。“今日头条”APP除了不提供或以极不引人注目的方式提供作品的URL地址信息外，还限制了客户端的跳转，即其将用户限制在设链者的客户端界面上，直到特定作品的呈现结束。
现再回头结合最高法院相关人士就信息网络传播权司法解释所作的解读，更显意味深长——“显然，该规定只明确了‘仅提供网络服务’的情形，像前述后续提供行为，就不再是‘仅提供网络服务’的范围，即如果破坏技术措施而抓取他人作品，就不再是仅提供网络服务，在技术服务之外附加了其他人为元素即侵权意志，在法律判断上可以不受‘仅提供网络服务’的局限，亦即不妨碍此种提供行为的定性。”显而易见的是，“今日头条”APP的行为并非“仅提供网络服务（具体指其辩称的搜索链接服务）”这般简单。由于“今日头条”APP对其“加框”的搜索结果或者说被链目标网页实施了明显的技术干预，使得其行为有了不同于“信息搜索”的技术中立性质，而是明显具有在设链客户端下为用户呈现被链网站新闻资讯内容的主观意图。换言之，“今日头条”APP的行为具有强烈的人为意志色彩。“加框”+“聚合”+“编辑”+“主动推送”等行为组合，已经构成对他人作品的人为干预，不再是纯粹提供搜索链接的“渠道”服务。更重要的是，“今日头条”APP的行为，使公众无须“移步前往”原始新闻媒体网站，便可在“今日头条”APP的客户端界面（“交互式系统”）以个性化的方式（公众自行选定时间和地点）获得作品，这正是著作权人最不乐见的情况，也正是WCT第8条要求各成员国规制的“交互式传播行为”。
综上，“今日头条”APP的“加框链接”行为，不属于传统意义上的搜索链接。当这种行为被褪去其网络服务的“外衣”，辨清实乃“内容提供”时，自然属于信息网络传播权司法解释要重点规制的直接侵权行为。
五、著作权法视野下的规制（二）——“今日头条”APP“转码”他人版权内容的行为属性
搜狐公司在针对“今日头条”APP提起的侵权之诉中，指控“今日头条”APP涉嫌的其中一种侵权模式，是对搜狐网、搜狐网手机版以及搜狐新闻客户端内的文章、图片实施“转码”，据此主张构成对搜狐公司名下版权作品所享复制权的侵权。本部分重点对“转码”的行为属性问题展开论述。
（一）转码的技术背景
一般的互联网网站都是针对台式机、笔记本电脑灯配备有较大显示屏和较强多媒体处理能力的传统终端设计，网页采用的是HTML格式（全称为Hypertext Markup Language，意为“超文本标记语言”[58]）。而对于使用手机上网的用户而言，由于手机屏幕小，且多媒体处理能力较弱，如果直接进入网站浏览，往往无法看全内容，并会出现很多乱码，而且图片、视频和flash动画等，也会消耗过多的时间和流量。目前，解决手机用户难以正常浏览互联网网页的技术手段就是“转码”。具体而言，“转码”就是对网页进行格式转换，即从HTML格式转换成适用于手机的WML格式（全称为Wireless Markup Language，意为“无线标记语言”[59]）。在格式转换过程中，图片、视频和flash动画等特定内容将被压缩或过滤，文本内容也会根据手机屏幕的特点进行调整，由此生成的页面便适合通过手机进行浏览。
（二）“今日头条”APP实施的转码行为属于典型的复制行为
从技术角度而言，转码可以通过临时复制和永久复制两种方式实现。所谓临时复制，是指转码者根据移动网络客户端用户提交的访问请求，临时在服务器复制被转码的网页文件并转码，然后将转码后的数据传输给用户。在用户获得有关数据实现浏览后，转码者服务器随即删除转码过程中临时保护的文件数据。所谓永久复制，是指在完成转码服务后，服务器端较长时间保留转码后的文件，其他用户有相同访问请求时，再次向该用户提交该转码后的文件。显然，转码者在服务器上保留转码后的文件，可以避免重复转码行为，节省服务器资源，提高网络传输效率。
有观点认为，临时复制和永久复制所对应的两种转码方式的著作权法律后果并不相同。前者不应受著作权法的约束，后者则起到替代原内容提供商的作用，应当被禁止。[60]这种观点的主要理由是：临时复制本身时间短暂、转码不具有独立存在的用途、转码是用户在手机上浏览来源网页的技术过程中内在及必要的组成部分、转码的唯一目的就是使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能、转码没有独立的经济价值。[61]
在笔者看来，著作权法上的复制，时间长短并无一定的标准，能够实现网络浏览的临时复制本身已经说明其具有独立的经济价值（否则如何满足手机用户的阅读需求？）更何况我国现行著作权法有关复制行为的定义，并没有作“临时复制”和“永久复制”的区分，这种区分仅具有学理上的意义。而且，根据相关媒体报道，“今日头条”方面曾表示：“如果今日头条带去大量流量，媒体的服务器可能承受不了压力，因此需要进行转码，把媒体的内容临时放到今日头条的服务器上。”[62]这就充分表明，“今日头条”APP在“加框连接”的过程中还实施了将他人网页内容存储在自身服务器上的行为，这种行为显然属于《著作权法》中“复制权”所控制的行为，当然构成对其他媒体网站经营者就新闻作品享有的复制权。在“上海玄霆娱乐公司诉百度”案中，法院便认为：“百度公司在提供手机WAP搜索过程中，保存了‘转码’后的网页。百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索的方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。”[63]
（三）“今日头条”APP实施的转码行为不属于可适用“避风港”的系统缓存行为
根据《条例》第21条的规定，“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”《条例》第21条就“系统缓存”所规定的上述“避风港”条款，针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在浏览器中输入目标网站的网址，希望访问该网站时，往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息，从目标网站服务器传出的信息将通过中转服务器向用户传递。当有大量用户访问目标网站时，如果都要重复上述过程，有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”，从而降低信息传递的速度。“系统缓存”就是针对这一问题而提出的解决方案，即在前一用户访问目标网站时，从目标网站服务器传输到中转服务器的信息，将被中转服务器自动地保存在其“系统缓存”之中，当后一用户再次试图访问同一目标网站时，中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息，而是直接将其保存在“系统缓存”中的信息传递给用户，以此便可有效地节省带宽，提高用户获得信息的速度。[64]
从著作权法的角度看，《条例》第21条所规定的适用“避风港”的限制性条件，与其说是为了保证缓存者不改变被缓存网页的内容，毋宁说是为了避免缓存者成为独立的“内容”提供者。对照该条规定，系统缓存适用“避风港”须满足的一项限制性条件便是“未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品”，然而，“今日头条”APP在提供给手机用户的浏览界面上已经去除了著作权人网页上的广告、图片等信息，自然难谓满足该限制性条件，也就没有适用“系统缓存”的余地。
（四）“今日头条”APP实施的转码行为与合理使用
著作权权利人与使用人之间的紧张关系几乎体现在著作权制度的每一个方面。[65]在一定程度上说，著作权的权利人与使用人之间的紧张关系反映的是信息控制（主要是著作权制度）与信息自由（一种宪法权利）之间的紧张，是个体权利与公共利益之间的关系。应当说，“思想/表达两分法”与“合理使用”都是试图解决两者之间冲突的著作权法制度。前者旨在表明，思想本身并非私有的对象；后者旨在表明，尽管有时候人们使用了权利人的表达，但并不构成侵权。[66]所谓合理使用，是指在特定条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬。[67]合理使用是在普通法判例中形成的制度，并由美国最高法院斯托里大法官在Folsom v. Marsh案中首次完整阐述。在该案中，斯托里大法官总结了认定合理使用需要考虑的三个要素：（1）选择使用作品的目的和性质。它关注的是被告对原告作品使用的目的，是否在于推动科学进步、惠泽公众；（2）被使用材料的数量和价值。如果被复制的部分是该作品“最有趣并对公众最有益的部分”，则可以认定构成侵权；（3）使用对原告作品销售额、利润及市场的损害程度。该要素关注的是使用他人作品给他人带来的经济影响。[68]
在立法史上，美国是最早引入合理使用制度的国家，其于1976年对本国版权法进行修订，于第107条规定了合理使用制度。根据该条规定，“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否构成合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”[69]美国版权法关于“合理使用”所规定的上述四种考量因素，对后来的TRIPS协定和WCT均有深远影响。该两国际条约允许成员国对著作权作出限制规定，但均以所作规定必须满足“只能在特殊情况下作出”、“与作品的正常利用不相冲突”、“没有不合理的损害权利人合法权益”为前提条件，此即“三步检验法”。
我国著作权法采例举方式规定合理使用制度[70]，并在《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条就该制度作了概括性规定，体现了合理使用三步检验法的内涵实质。[71]为落实WCT、WPPT对成员国的要求，我国于2001年完成著作权法的第二次修订，并增设信息网络传播权。之后制定的《条例》专门规定了信息网络环境下作品合理使用的八种情形。[72]
前已论及，“今日头条”APP的转码行为属于复制行为，需进一步澄清的问题是，该行为是否属于合理使用行为。根据“今日头条”APP客户端界面所提供的内容，最可能适用的合理使用条款便是《条例》第6条第1项、第2项和第7项的规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品”、“为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”、“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”。从“今日头条”APP抓取的内容来看，其显然不符合《条例》第6条第1项和第2项规定的情形。事实上，“我们不生产新闻，只作新闻的搬运工”这句广告语已足以说明问题。在前面相关背景知识的介绍部分，笔者指出，时事性文章事实上属于新闻作品，如果具有原创性，理应受著作权法的保护。然而，考虑到社会公众获取资讯的公共利益应当优先于版权人的利益，故才规定对时事性文章适用合理使用。因此，如果“今日头条”APP抓取的内容属于在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章，则可以援引合理使用进行抗辩。
但是，应当看到的是，“今日头条”APP所实施的转码行为，整体来讲并不容易援引合理使用进行免责抗辩。根据《实施条例》第21条的规定，合理使用应当满足三项实质性要件，即“不影响作品的正常使用”“不会不合理地损害著作权人的合法利益”及“有利于社会公共利益”。司法实践中已有法院指出，判断某一行为是否会对著作权人的利益造成“不合理的损害”，并无统一的判断标准，而应结合具体情形予以判定。对于信息网络传播行为而言，因著作权人许可网站对其作品进行信息网络传播，属于著作权人正常行使信息网络传播权的方式，如果他人未经许可所实施的信息网络传播行为，对著作权人所许可的网站具有“实质性替代作用”，从而使得网络用户通常情况下不会再访问该合法网站，而直接利用他人所提供的内容即可获取作品，则应认定该行为与著作权人对作品的正常利用相冲突，会不合理地损害著作权人的合法利益。[73]诚如杰.德拉特莱所言：“法律禁止未经授权的复制不是由于复制本身是罪恶的，而是由于它违反了某些追求经济活动效率最优化的技术规则”，版权制度的创设不是为了维护人类的基本道德准则，而是为了实现相关社会效应的最大化。概括而言，版权制度通过赋予作品以财产权的方式，将作品的创作和传播纳入到市场体系之下，进而以有益的方式安排经济活动以推动社会福利。[74]
综上，对照《实施条例》第21条关于合理使用应当满足的三项实质性要件，“今日头条”APP实施的转码行为，显然属于“内容提供”，且其通过“转码”+“主动推送”，已经完整替代了他人网页上的新闻资讯内容，由此所扩大的版权作品受众范围超出了著作权人的控制能力，且在这一过程中著作权人的市场利益（带宽、用户访问量、广告收入）受到明显减损，自然不能认为属于可以免责的合理使用行为。
六、竞争法视野下的规制——“今日头条”APP“抓取”他人不具可版权性内容的行为属性
（一）著作权法与反不正当竞争法对于智力成果的保护分野
在本文关于背景知识的介绍部分，笔者已经指出，在“今日头条”APP版权争议中，裁判者需要认定的一个前置事实就是要分析其抓取的新闻资讯内容，是否属于可受著作权法保护的作品。假如认定“今日头条”APP所抓取的内容不具有可版权性，则其行为自然也就不属于对著作权（复制权、信息网络传播权）的侵权行为。
从常识角度而言，即使不受著作权法保护的传媒文化产品（时事新闻、新闻报道、客观事实）的采集、书写人在搜集和书写的过程中往往付出了艰辛的劳动，后来者未经许可免费搭便车，显然有违一般民众朴素的公平价值观。在一些国家的司法实践中，这种行为被作为反不正当竞争行为予以规制。[75]著作权法和反不正当竞争法都被设计用来保护智力努力(intellectual endeavor)，只不过前者被设计用来保护表达，而后者被设计用来保护源于智力努力的商业优势。对传媒文化产品的保护，著作权法和反不正当竞争法均发挥着重要作用：前者侧重保护具有原创性的新闻作品；不受著作权法保护的传媒文化产品如果体现了生产者的智力努力，则源于该智力努力形成的竞争优势应当受到后者的保护。同时，著作权法和反不正当竞争法在保护手法上存在区别：前者主要采取的是“设权模式”，即通过设置权利和维权来达到调整著作权法律关系的效果；而后者则是采取“迂回模式”，即其不是通过创设权利，而是在维护公平竞争市场秩序的宗旨下，通过对“相对关系”的调整来达到调整社会关系的目的。相对来讲，竞争法所带来的调整效力相较于著作权法而言要低，不容易将法律调整的后果与影响过度放大。因此，对著作权保护不到或是应否受著作权法保护模糊不清的地带，改采竞争法的模式进行处理，不失为稳妥的应对之策。
（二）不法获取他人网站不具有版权性的新闻内容应当受到反法一般条款的否定性评价
如果新闻媒体之间构成竞争关系，权利人在搜集信息的过程中付出成本且信息具有时间紧迫性（timing-emergence），被诉者搭权利人便车且对权利人产品或服务的存在或质量构成实质性威胁，则被诉者将被认定构成对他人的不正当竞争。[76]对照《今日头条》APP的“抓取”行为，确实存在不正当竞争的嫌疑：首先，其加框链接的对象是他人付出劳动形成的新闻资讯内容；其次，其在这一过程中有意屏蔽了原新闻网站中的广告；最后，其“在自己并未播种的地方收货”[77]，使得用户不需要进入原新闻网站就可以获得资讯，已然对后者的经济利益构成实质性威胁。众所周知，即便是对某一客观事实作新闻调查都是耗资不菲的事情，而“内容为王”更是新闻产业的“铁律”。如果可以不劳而获地将他人辛苦采编、整理形成的哪怕是不具有可版权性的新闻报道或时事新闻，那必然会减少公众登录原新闻网站的访问量，相应的，原新闻网站的广告收入和其他经济利益都会连带受到影响。立足于客观事实上的新闻报道，其价值并不在于是否属于具有独创性、可赋予版权的文化艺术成果，而在于其报道时效性。
发生于美国的“International News Services v. Associated Press”案[78]，对本节讨论的问题可谓甚具启示性。在该案中，原告是位于美国东海岸的新闻出版商，被告购买原告最近发行的报纸后，即可复制、改编原告的新闻报道并在美国西海岸出版发行，同原告竞争。美国联邦最高法院经审理认为，原告的时事新闻内容不受版权保护，但是新闻收集需要花费相当大的劳动、技术和金钱，属于“准财产”（quasi-property），被告的行为是在未曾播种之处索求收货，属于窃夺他人劳动成果的不正当竞争行为。被告使用他人新闻材料之所以被定性为不正当竞争违法行为，不在于复制或改变他人的新闻材料，而在于他人发布新闻材料后即使用相同的新闻材料，侵夺原始新闻材料调查收集整理人的商业利益。倘若新闻材料因为时间的流逝而不再属于“新闻”，则被告的使用行为只应当在著作权法意义下考察其合法性。
置身于反不正当竞争法视野中，违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，主要是两类：一类是“破坏其他经营者正当经营活动的行为”，另一类就是“不正当利用其他经营者经营利益的行为”。诚如上海知识产权法院在“上海大摩网络科技有限公司与上海聚力传媒技术有限公司不正当竞争纠纷”案的二审判决中所述，“市场经济鼓励自由竞争，但竞争必须是经营者通过付出自己的劳动而进行的正当的竞争。如果经营者不当利用他人已经取得的市场成果来谋求自身竞争优势，则为不正当竞争。”[79]“今日头条”号称专注于“负责搬运新闻”，但问题在于其“搬运”的恰是他人付出代价、有权要求收取回报的劳动成果。“今日头条”APP的“搬运”行为，既未经他人允许，也未向他人支付任何对价，且在利用他人劳动成果的过程中还迅速累积自己的用户和广告收益，而这些“财富资源”移转到“今日头条”名下，并非以正当竞争而获得，乃是以牺牲他人利益为代价。显然，这种“损人利己”“食人而肥”“不劳而获”的行为，难谓符合市场经济所要求的公平、自愿和等价等基本法则，也难谓符合诚实信用原则，自然应当受到反不正当竞争法一般条款的规制。
（三）“择出”机制不是“今日头条”APP的免责理由
在“今日头条”APP引发的版权纠纷中，“今日头条”坚称其严格遵循网络技术中的“择出”机制，故应豁免其侵权责任。在本文的背景知识介绍部分，笔者分别就“择入机制”和“择出机制”的内涵作出说明。于此，笔者要指出的是，“择出”机制不是“今日头条”APP“抓取”他人不具有可版权性内容的免责事由。按照“今日头条”的逻辑，如果新闻网站不希望自己的内容被他人“抓取”，其完全可以通过设定“Robots”协议来实现，故“今日头条”能够完成“内容抓取”行为，就视为新闻网站不排斥其的内容被他人“抓取”。这种逻辑是站不住脚的，因为“先授权，后使用”是著作权法的一条基本原则。之所以要确立这样一条原则，就是为了保障著作权人对其作品传播的控制。知识产权的经济分析表明，著作权的动态社会效益是“接触与激励”之间的交换：对一个公共产品的消费收取费用就减少了对它的接触（一种社会成本），使之人为地变得稀缺，但增加了最先创造出该产品的激励，而这时一种可能用于抵销的社会收益。[80]
互联网上的内容扩散可谓是实时效应，如果任何人都以“先允许抓取，事后如若不同意可以屏蔽抓取作为利用他人作品的理由，那对著作权人的利益维护将形同虚设。而且，“先授权，后使用”不应当仅仅是针对可版权性的作品而言，对不具有可版权性的内容同样应有其适用余地。关于此，我国司法实践也有案例可供支持。在当前，作品创作的产业化（尤其是音乐、电影等作品）趋势使得作品的创造大量依赖于投资。如果作品的投资者不能收回其投入的成本，具有社会有利性的投资（所产生的社会收益超过其社会成本的投资）就会受到遏制。作品在互联网上的传播收益已经成为新技术环境下回收作品创作成本的主要渠道，“抓取”导致的利益转移，必然会对作品的创作产生反向激励。[81]在“汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷”案中，被告“爱帮网”采用垂直搜索技术利用原告经营的“大众点评网”上的商户介绍、用户点评信息，其同样辩称“任何网站如果不想被爱帮网收录，应当遵照互联网行业惯例在其网站中用机器人除外协议加注拒绝收录标记，否则，爱帮将视其为可收录网站”。但对爱帮网的上述观点，法院并未予以认可——
“爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。但爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。”[82]
七、结语
大数据时代的到来，促进作品传播技术的新一轮革新。“今日头条”APP的问世，让公众得以从海量信息中解脱出来，获取个人所感兴趣的信息，得以充分感受到技术变革给生活带来的快捷与便利。但是，自由必须止于他人权利的边界。因“今日头条”APP运作模式所衍生的版权争议，表面看是因为既有版权利益格局出现松动，相关资源财富出现非自愿性转移，究其实质，乃是基于传播技术革新所导致的“内容提供商”与“渠道提供商”的界限趋于模糊。任何技术都是中立的，但技术行使的方式却会在知识产权法的视野中带来不同的法律效果。“今日头条”APP对他人网站中的版权内容采取的“加框链接”，本质上为侵犯他人信息网络传播权的直接侵权行为。固守“服务器标准”，将“加框连接”技术简单等同于普通链接，既未看清问题的实质，也无助于问题的解决。“今日头条”APP在对他人网站中的版权内容实施“加框链接”的同时，还采取了“转码”技术进行内容编辑和修改，本质上为侵犯他人复制权的直接侵权行为，故《信息网络传播权保护条例》中的“系统缓存避风港制度”和“合理使用制度”，均无适用之余地。“今日头条”APP一并“抓取”他人网站中不具有可版权性的资讯内容，属于《反不正当竞争法》一般条款所规制的两大不正当竞争行为类型中之一种，即“不正当利用其他经营者经营利益”，且违反了《反不正当竞争法》一般条款所倡导的诚实信用原则和公认的互联网商业道德，同样应受反不正当竞争法的否定性评价。
本文研究相关法律问题并提出相应规制之策，目的不在于扼杀“今日头条”APP所采用的创新传播技术，而是要让各利益相关方在新的传播技术时代的利益边界在法律上都能得以明晰，最根本的心愿是确保依托大数据技术的互联网得以实现健康、有序且可持续的良性发展。
查阅本文上篇请戳这里↓
注释：
[30] 有学者指出：“根据《著作权法》第10条规定的‘信息网络传播权’的定义可以推出，受该权利控制的‘信息网络传播行为’是指，‘以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为’。”参见陈锦川：“网络环境下著作权审判实务中的几个问题”，载《法律适用》（2009年第12期）。此后，该学者针对这一问题又作了进一步的阐述，参见陈锦川：《著作权审判 原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第202-204页。
[31] 孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第55页。
[32] 张今：《著作权法》，北京大学出版社2015年版，第74页。
[33] 相反，《反不正当竞争法》是从行为例举的角度来规制各类不正当竞争行为，故属于典型的行为法。
[34] 孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第421-422页。
[35] 郑成思：《知识产权论》（第三版，法律出版社2003年版，第68页。
[36] 例如，在著作权法中，非法演绎他人作品的人如果得不到原作品著作权人的许可，不得行使演绎作品的著作权，但却可以依法禁止他人使用其演绎的作品；在专利法中，在他人专利技术方案基础上改进获得的专利权，未经基础专利权人同意，不得实施改进后的专利技术方案，但却有权禁止他人实施改进后的专利技术方案；在商标法中，商标权人不得在与商标核定使用的商品或服务类别相似的商品或服务类别上使用近似的注册商标，但却有权禁止他人在类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。
当然，笔者注意到，也有学者认为知识产权不存在“自用权”，其就是禁止他人实施某种行为的权利，而与“自用权”无关。知识产权的作用并不在于确认权利人有为某种行为的自由，换言之，在取得知识产权之后，权利人能否对智力成果或者其他受保护客体进行利用、能以何种方式进行利用，与知识产权并无关系，而是取决于其他法律、法规的规定，以及是否侵犯他人的知识产权。参见王迁：《知识产权法教程》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第8页。
[37] 例如，构成间接侵权的帮助侵权或教唆侵权等侵权行为，并非《著作权法》第10条规定的著作权人可以实施的行为。又比如，《著作权法》第48条第6项规定的故意避开或者破坏权利人的技术措施和第48条第7项规定的故意删除或者改变权利人管理电子信息的行为，并不是完全对应于《著作权法》第10条规定的专有权范围允许实施的行为。
[38] 全国人民代表大会常委会法制工作委员会编，胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。
[39] 王艳芳：“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”，载《中外法学》（2017年第2期），第468-469页。
[40] 崔国斌：“得形忘意的服务器标准”，载《知识产权》（2016年第8期），第16页。
[41] 参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。
[42] 我国立法界相关人士亦承认：“信息网络传播权的定义，直接来自于世界知识产权组织版权条约第8条的表述。”胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。
[43] 于此所系指向公众传播包括交互性的按需传播。基础提案第10条的前段写明要将专有权扩展适用于所有类型的作品，包括以有线和无线方式的任何传播。故，交互性的按需点播仅是向公众传播行为当中的一种子类型。
[44] 关于WCT第8条的出台背景，详参【德】约格.莱茵伯特、西尔克.冯.莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第133页以下。
[45] 李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第105页。
[46] 【匈】米哈伊.菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第743页。
[47] WCT第8条的议定声明并未豁免所有使传播成为可能的行为，而只是豁免了通过提供“物理设施”使传播成为可能的行为。但是，“物理设施”（physical facilities）的含义不是很清晰，最可能指的是电信公司和网络服务提供者提供的硬件基础设施（hardware infrastructure），因为正是这些组织游说通过了该议定声明。“Intellectual Property in the New Millennium”, David Vaver and Lionel Bently eds., Cambridge University, pp. 242-243.转引自王艳芳：“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”，载《中外法学》（2017年第2期），第471页。
[48] Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Work to be considered by the Diplomatic Conference,1996,WIPO doc CRNR/DC/4, para.10.16.
[49] Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Work to be considered by the Diplomatic Conference, 1996,WIPO doc CRNR/DC/4, para.10.15.
[50] Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Work to be considered by the Diplomatic Conference, 1996,WIPO doc CRNR/DC/4, para.10.16.
[51] 同注41，第15页。这样的观点同样得到学者石必胜的支持，其也认为我国著作权法修订时没有准确理解WCT第八条的制定意图，即具有交互性的按需传播才是此条的规范范围，致使将WCT第8条举例强调的情形作为独立权项加以规定，并将“选定的时间和地点”作为信息网络传播权的构成要件。但是，“选定的时间和地点”并不能准确表述“交互式”的特征，也就不能准确描述包括互联网在内的数字网络传播的特定。为此，该学者认为应当将现行《著作权法》的“信息网络传播权”和“广播权”予以整合，调整后的“信息网络传播权”应表述为“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众传播作品的权利。”参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第135-138页。
[52] 同注41，第15页。
[53] Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Work to be considered by the Diplomatic Conference, 1996,WIPO doc CRNR/DC/4, para.10.11.
[54] WIPO DOC.CRNR/DC/102,Summary Minutes, Main Committee I,para.299.
[55] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第150页。
[56] 于此暂且不论网络环境下的合理使用，也不涉及目前尚存在争议的网络环境下的法定许可。
[57] 欧盟法院在Svesson一案中就认为，被链接网站如果没有采取限制措施，则它所预期的受众就是全体用户，即便通过加框链接获得该作品的用户，原本就在被链接网站的预期范围之内。因此，链接行为并没有针对著作权人所不曾预见的新的公众（new public），即便是加框链接，结论依然如此。See Case C-466/12 Svensson, February 13,2014,para.26-29. 转引自崔国斌：“加框链接的著作权法规制”，载《政治与法律》（2014年第5期），第79页。
[58] 参见百度百科关于“HTML”的解释，http://baike.baidu.com/view/692.htm.（最后访问时间：2018年3月9日）。
[59] 参见百度百科关于“WML”的解释，http://baike.baidu.com/view/160091.htm.（最后访问时间：2018年3月9日）。
[60] 祝建军、魏巍：“手机上网服务侵犯著作权的判定”，载《人民司法》（2012年第4期），第42页。
[61] 王迁：“‘今日头条’著作权侵权问题研究”，载《中国知识产权》（2014年第4期），第7页。
[62]《专访张一鸣：告诉你今日头条到底在玩什么》，访问地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog-4974cbcb0101inoa.html.（最后访问时间：2018年3月9日）。
[63] 参见上海市卢湾区人民法院（2010）卢民三（知）初字第61号民事判决书。
[64] 许超主编：《中外网络版权经典案例评析》，人民出版社2016年版，第368页（王迁执笔）。
[65] 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第122页。
[66] 李雨峰：《中国著作权法：原理与材料》，华中科技大学出版社2014年版，第123页。
[67] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第1页。
[68] 同注67，第127页。
[69] 同注68，第195页。
[70] 参见《著作权法》第22条。
[71] 现行《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”
[72] 参见《信息网络传播权保护条例》第6条。
[73] 宿迟、梅松主编：《文化创意知识产权典型案例评析》，法律出版社2016年版，第14页（芮松艳执笔）。
[74] 【美】迈克尔.A.艾因霍恩：《媒体、技术和版权—经济与法律的融合》，赵启彬译，北京大学出版社2012年版，第287页。
[75] [美]唐纳德.M.吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第164-165页。
[76] National Basketball Association v. Motorola,Inc.105 F.3d 841（2d Cir.1997）.
[77] International News Serv. v. Associated Press,248 U.S.215,245（1918）..
[78] International News Services v. Associated Press, 248 U.S.215（1918）.
[79] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终34号民事判决书。
[80] 【美】理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第26页。
[81] 石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第169-170页。
[82] 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第5031号民事判决书。
