“黑猫警长”都快被你们玩坏了，有问过它的感受吗？

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原标题：“黑猫警长海报案”构成转换性使用吗？

——以“分割法”与袁博法官商榷

作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

近期，“黑猫警长海报案”的二审在上海知识产权法院审结，最终维持一审判决，驳回上诉。实际上，我国针对“合理使用”的胜诉案件并不算多，该案的意义在于确认了私权利与公共利益之间的平衡，但涉及分析路径，仍值得商榷。就此，袁博法官于2016年8月8日发表《论“适当引用”条款的适用——电影海报使用动漫人物著作权纠纷案评析》一文，从“三步检验法”和《美国版权法》（1976年）第一百零七条规定了“合理使用四原则”出发，全面支持了该案的分析路径，个别地方有待讨论。

针对美术作品中引用其人美术作品的侵权案件，本文引入“分割法”的概念，以分析该案中“使用比例”的焦点问题。

一、基本案情

2014年2月21日，由被告公司投资制作的电影《80后的独立宣言》上映，其中一张宣传海报中，使用了原告所有的美术作品“黑猫警长”与“葫芦娃”的形象，故以侵犯著作权相关权项为由起诉至法院。一审、二审法院均以“合理使用”、“转换使用”为依据，驳回原告诉讼请求，现已生效。

（图1，涉案电影海报，需要说明，这个比例是不对的）

二、分析路径

根据一、二审法院的分析思路看，其在“三步检验法”的基础上，借鉴了《美国版权法》第一百零七条关于合理使用的四个基本原则：使用的目的及原则；版权作品的性质；版权作品使用量；使用对作品的价值或潜在市场的影响。

（一）版权作品使用量

（1）“分割法”的内容及意义

针对图片类美术作品引用他人美术作品的侵权案件，笔者引入“分割法”的概念。“分割法”的内容为，第一，涉嫌侵权的图片分为纵横等分，测算原告主张的美术作品占据涉嫌侵权的美术作品的面积比例；第二，在面积比例的基础上，评估原告主张的美术作品置于涉嫌侵权美术作品的“突出显著性”，主要参考的因素有：色彩的对比，人物、物品比例的对比，景深的对比，位置的对比等。

在针对使用比例的司法实践中，更多的是文字作品侵权案件，而文字作品的字数可以量化，进而在测算使用比例时，可以精确计算比例，而类似于本案的美术作品类著作权侵权案件，使用比例方面，很大程度上纯靠法官肉眼的判断，这种判断背后的主观性，往往容易被诱导。

（2）“分割法”分析路径

一、二审法院认为被告海报中使用的涉案美术作品形象“黑猫警长”、“葫芦娃”在海报中，使用比例小，未突出显示，被引用属于辅助、配角和从属地位。

就此，袁博法官进一步提出，“引用部分不能构成引用作品的主要部分或实质部分，包括两个层面：第一，量的限制。司法实践中一般标准是：引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10……第二，质的限制。对于一些引用，虽然数量不多，但只要构成他人作品的灵魂或精华部分，同样不能允许。在美国哈伯出版公司诉《国家产业》杂志关于《福特回忆录》中关于水门事件特写的7500字中的300-400字，不超过原特写的1/20，但该文章涉及的一段叙述，即为事件特写部分的核心内容……因此，最高法院判决，被告的引用量很小，但系原作的精华部分，已构成侵权，不属于合理使用。”[1]

现在引入“分割法”：为了可以像文字作品一样直观地分析使用比例，我们把海报分为10×9的90份，可以看出，涉案美术作品形象黑猫警长和葫芦娃的占据了总体的约15.5%（14/90），按照袁博法官提出的5%到10%的使用比例区间，该使用量不应称之为“使用比例很小”。

（图2，可以看出与图1略有差距，但是比例是对的

 ——嗯，我画的图，没人可以画第二遍，包括我自己）

按照“分割法”，在第一步测算出原告主张的美术作品的被引用比例为15.5%的基础上，第二步，我们来根据“色彩的对比，人物、物品比例的对比，景深的对比，位置的对比”等因素，来评估被引用作品的“突出显著性”。

涉案电影海报的背景底色是绿色，在涉案美术作品形象黑猫警长和葫芦娃上侧的“儿童形象”，皆为上身绿色裤子（注意，该绿色与海报的底色都是同一种绿色），上身为白色，人物头部较小，面部模糊，综合来看，很容易与背景混同在一起。

相比于“儿童形象”，黑猫警长与葫芦娃体积明显大，而且颜色分别为醒目的黑色与黄色——葫芦娃都七个，其中有绿、蓝、紫、青色的葫芦娃，可能因为与绿色底色相比，不够明显，并未选择；另外，红色葫芦娃虽鲜艳，但与其头顶上的红旗靠色，亦未选择。最后选择了醒目的黄色葫芦娃。

另外，涉案的作品是商业海报，我们知道，海报一般情况下使用在电影院等地方进行宣传，很多评论家在分析涉案海报时，是在判决书附图或者手机屏幕上看的，应该注意，涉案作品是实际使用时的面积是很大，相应，占据总体面积15.5%的黑猫警长、葫芦娃，在海报实际张贴时显示的比例也是扩大的，足以引起消费者的注意，难谓之“未突出显示”。

（图3，没有对比就没有伤害，但是我实在不擅长上色）

我国《著作权法》（2010年）第二十二条以列举的形式规定了“合理使用”的十二种情形，同时规定“但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。 《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第十九条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”

退一步讲，即便构成法定的合理使用情形，也要保证作者的署名权和作品名称的体现，作为例外，《实施条例》规定了由于使用方式的特性无法指明的例外情形。举一个例子：在“郑大志等诉宁波博洋公司侵害著作权申请再审案”中，原告的美术作品被被告使用在床上用品四件套上，针对原告提出的侵犯署名权的诉讼请求，法院认为床上用品基于商品使用习惯的，不可能署名，所以认定被告未侵犯原告的署名权。该案即属于《实施条例》第十九条所指的情形。结合本案情况来看，商业海报中若写明引用美术作品权利人的名称，会令消费者误认为系本电影的发行方之一，故此处不写作品权利人名字可属于“因商业习惯而不可能署名”的情形。

但涉及引用作品的名称，则不同。海报中黑猫警长身体的右侧有明显的红色粗写字体“黑猫警长”，写明了引用作品的名字，说明是可以写明的。而左侧的葫芦娃却未写明引用作品名字。针对美术作品形象“葫芦娃”单独而言，有涉嫌侵犯署名权之嫌。

（二）合理使用不以“必需”为要件

针对原告提出的“没有必要引用涉案作品”的主张，一、二审法院提出“合理使用不以必需为要件”，袁博法官更进一步在文章中指出：“是否不可避免地引用并不是适当引用的构成要件；基于合理理由而不是必要理由才是使用他人作品的正常原因……如果每次引用都要绝对出于必要并且能够有力证明，将会形成巨大的创作成本，其次，并不是所有作者都对负面意见抱着宽容和开放的态度，若不给予说明者自由，会导致艺术创作言论自由的窒息。”[2]

应该说，对于“非必需”论，在保护言论自由的层面是有意义的，但另一方面，合理使用的使用目的与性质是“合理使用”一项重要的要素，“非必需”论弱化这项重要的要素。

Pierre Leval法官是最早界定“转换性使用”之法律内涵的论者。在论文《Toward a Fair Use Standard》中，其表示，对版权作品的次级使用所具有的目的和本质是“四要素”中占有关键地位的，使用行为在多大程度上具有合法性，主要就是看该行为是否以及在多大程度上具有“转换性”。转换性“必须具有生产性，其对所援引的版权作品内容的使用方式必须或者与原作品对该内容的使用方式不同，或者目的不同”。[3]

一般而言，转换性使用行为是新作品为了评价、说明、戏仿原作品的，或者是在原作品的基础上产生新的使用方式，而不是简单的复制。结合本案案情：第一，本案的剧情并不涉及黑猫警长与葫芦娃，第二，海报只是简单的把涉案美术作品形象复制上去，看不出任何“新的使用方式”，亦未进行评论。

三、“介绍、说明”的含义扩张

原告认为，引用涉案作品，“介绍、评论”的对象应为被引用作品。就此，袁博法官提出“介绍、评论”的两种情形：第一种是介绍被引用作品，第二种是介绍自己的作品，进而认为原告的主张有失偏颇。

应该指出，这种分类是正确的。但该案争议点在于，如何介绍、评价了自己的作品？被告的抗辩“为了说明1980年代人的情怀”，似乎有些欠妥：第一，结合涉案电影的剧情，黑猫警长与葫芦娃并未在影片出现过；第二，海报的设计风格方面，为常规的“主角在前，占据大部分，后面为背景、衬图”设计，引用涉案的二美术作品形象，未看出说明、评价自己作品的迹象。

四、对于被引用作品市场的影响

美国版权学家、历史学家莱曼.雷.帕特森指出，“法院通常将这条（即第四项原则“使用对作品的价值或潜在市场的影响”）视为最重要的”[4]

美国版权学家、历史学家莱曼.雷.帕特森指出：排除个人使用，剩下四类与版权相关的使用是教育性使用、创造性使用（即“转化性使用”）、商业性使用和竞争性使用，一个使用可能属于其中两类或两类以上，但在大多数情形下，一类使用将占主导地位而被视为支配性的目的。[5]

无论是“三步检验法”还是《美国版权法》（1976年）第一百零七条的合理使用四要素，实际上都是模糊的，本质上是因为随着新媒体、新技术的不断诞生，一种使用行为很难非黑即白的划清，它可能同时拥有转化性使用、商业性使用或竞争性使用的多种特性，那么，就需要法院来分析到底哪种使用特性占主导性。具体到本案中，其当然拥有转化性使用的特性，但实务中，对“转化性”的高度要求是很高的，这种高度要求其创造性的“加分项”要高于“商业性使用”或“竞争性使用”的“减分项”。

二审法院认为，黑猫警长、葫芦娃为1980年的动画片中美术作品形象，放到现在使用，不会对作品造成市场的不良影响。情况确实如此么？

涉案电影《80后独立宣言》于2014年2月上映，时光网评分4.1分，累计票房为35万元。《黑猫警长》电影版于2010年4月上映，时光网评分6.5分，累计票房1200万元，是电影《80后独立宣言》票房的近40倍。2014年，《黑猫警长之翡翠之心》开始摄制，并于2015年4月上映，时光网评分5.2分，拍摄成本4000万，累计票房7048.34万元，是电影《80后独立宣言》票房的近200倍。据悉，2017年，还要筹备拍摄黑猫警长的真人版。

至此，可以看出单独黑猫警长的一个IP，市场价值就极为丰厚，不能因为其是八十年代的作品就否定其现今的市场价值。应该说，“商业性利用”是足以打败其他要素的一个要素，涉案电影海报系商业性使用，引用难谓正当。

注  释：

[1][2]袁博，《论“适当引用”条款的适用——电影海报使用动漫人物著作权纠纷案评析》

[3]赵为学、尤杰、郑涵 主编，《数字传媒时代欧美版权体系重构》，上海交通大学出版社，2016年1月第1版

[4][5]莱曼.雷.帕特森，斯坦利.W.林德伯格 著，郑重 译，《版权的本质：保护使用者权利的法律》，法律出版社，2015年10月1版