从国内首例“NFT数字藏品”侵权案谈NFT数字藏品基础法律问题及监管趋势

作者 | 梁伟森、林悟江 北京市诺恒律师事务所

编辑 |  墨客 

一、前言

2022年4月20日，杭州互联网法院就用户在“原与宙”平台发布侵权NFT作品的法律责任作出了一审判决（判决文书号为<2022>浙0192民初1008号，下称判决或首例判决），该案也成为国内“NFT数字藏品”第一案。

近年来，“元宇宙”概念持续升温，并且“燃”到了各行各业。据企查查数据，截至2022年7月，国内带有“元宇宙”相关名称的公司已有近两千家。与此同时，拥有元宇宙基因的NFT概念也被逐渐推向公众视野。2021年12月，奈雪的茶首发NAYUKI收藏级潮玩艺术品，并同时限时限量上线相关元宇宙NFT艺术品，开创了新茶饮行业首例NFT艺术品。目前我国NFT数字藏品行业正处于起步阶段，作为一种新兴的商业模式,其所蕴含的商机和市场潜力也吸引了各方资本的青睐。NFT数字藏品交易模式的出现从根本上改变了传统网络作品的传播与使用形式，其在中国市场的蓬勃发展也对现有相关法律体系产生了深刻影响，与NFT有关的法律问题不断涌现。特别是与之关系密切的民法领域的财产所有权问题、知识产权法领域的著作权侵权问题等，给有关法律规则的适用带来了新的问题和挑战，同时也给监管机构的科学监管带来了新的课题。

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称《倡议》），《倡议》提出：近年来NFT市场持续升温，NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。[1]本文拟通过NFT数字藏品第一案对NFT数字藏品的法律性质、NFT平台义务和责任承担加以分析，结合《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《倡议》等相关法律法规及规范性文件，对NFT数字藏品领域的基础法律问题进行梳理，从而判断NFT平台运营存在哪些法律风险并展望NFT行业未来的监管趋势。

二、什么是NFT和NFT数字藏品

NFT（Non-Fungible-Token）即非同质化通证，是区块链上的一组加盖时间戳的无法篡改的数据编码，是用于标记数字资产所有权的唯一数字标识符，与数字资产之间具有唯一指向性，该数据编码显示为存储特定数字内容的具体网址链接或一组哈希值（Hash值）。[2]NFT不存储任何文件，只是记录了文件的数据特征，NFT本身亦不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。NFT本质上是一张权益凭证，能够记录关于特定客体的初始发行方、发行日期以及未来的每一次流转信息，可证明权益的流通及归属，这也是NFT核心价值所在。非同质化意味着不可互换和不可复制，因此每个NFT都标识着独一无二的数字资产。而使用区块链技术进行唯一标识的经数字化的特定作品、艺术品和商品,每个数字作品都映射着特定区块链上的唯一序列，不可篡改、不可分割,也不能互相替代。在保护其数字版权的基础上，实现真实可信的数字化发行、购买、收藏和使用，在国内大多被称为“数字藏品”或“数字作品”（本文统一称为“数字藏品”）。在互联网领域里，正是凭借NFT提供的可辨识的唯一性，数字藏品才解决了因可以被轻易复制而导致缺乏稀缺性的问题，使得创意灵魂成为具有更大经济与文化价值的数字载体。

NFT数字藏品的产生过程，一般称为铸造，即给上传的数字藏品上链，形成一个新的区块，将其永久存储在区块链分布式网络。简言之，铸造的本质是将特定作品进行数字化处理，从而成为可以在网络上进行展示的数字化作品，该数字化作品则对应一个唯一代码。一旦上链，数字藏品元数据中的作者、创作时间、上链时间以及购买者等信息，在链上无法篡改。NFT数字藏品的铸造指的是平台注册用户将作品上传于NFT数字藏品交易服务平台中的区块链上，该作品上链后生成与作品一一对应的序列号，作为作品上链的凭证，在铸造上链的过程中，区块链会记录作品上传者对应的加密钱包地址，类似于微博ID，指向发行者的唯一身份。NFT中部署智能合约自动执行交易规则，平台用户铸造NFT的过程即以技术的方式生成权利凭证和起草交易合同，而发布NFT作品的行为等同于将作品置于网络传播。[3]

NFT数字藏品的交易流程，通常是发行方先将数字藏品上传到NFT平台并填写作品名称、描述信息、分类属性等基础性信息，然后选择本交易的底层智能合约。智能合约是由底层代码构成的可被自动执行的程序，智能合约作为承载交易双方合意的工具，蕴含当事人一致之意思表示或要约承诺。最后是通过数字钱包支付NFT铸造服务费，服务费支付完成后，一个NFT就铸造完成，并被自动写入区块链上的智能合约中。每个NFT均有一个编码，该编码指代的是其在区块链平台的智能合约中的编码。通过编码可以在区块链平台上找到该NFT的合约网络地址，打开该地址即可看到与这个NFT对应的智能合约底层代码。在合约的可查询函数中，可查询该NFT的原始数据。对于NFT平台上的买家来说，可以通过数字钱包支付对价和服务费，买家即可成为平台上公开显示该数字藏品的所有者，并且智能合约中嵌入的“自动执行”代码也被触发，在区块链上生成了新的所有者信息。[4]

为了更加直观地了解NFT数字藏品的交易过程及展现形式，笔者尝试在“鲸探”平台上购买了某款名为“古都杭州-申时·逸”的数字藏品，该藏品是杭州拱宸桥一带大运河畔的声音元素编辑成的声音艺术作品。当购买完成后，即可在“藏品”一栏当中点击查看该数字藏品的详细信息，同时可以进行在线播放。在数字藏品的“证书”即“区块链查证信息概览”页面中，详细记载了藏品信息和流转信息。藏品信息主要包括藏品名称、藏品哈希值、藏品编码、创作者、发行方、收藏者以及作品介绍；流转信息则包括数字藏品的既往持有者、流转类型、流转时间及流转哈希值。目前，“鲸探”平台不支持数字藏品的有偿交易，并且严格限定了数字藏品转赠的条件，即数字藏品在购买180天或受赠满2年后可以转赠给年满十四周岁的实名用户。

三、首例判决评析

（一）案情摘要

漫画家马千里以“不二马”为笔名，创作了美术作品“我不是胖虎”，于2021年12月16日通过注册的微博账号“不二马大叔”发布作品《胖虎打疫苗》，深受网友喜爱，并于2022年1月出版《胖虎下山》书籍。小胖虎一跃成为爆款IP，它的联名及周边等衍生作品亦火遍网络。

马千里通过《著作权授权许可使用合同》授权奇策公司享有系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利以及维权权利。奇策公司在杭州原与宙公司经营的数字资产交易平台发现平台用户铸造并发布了“胖虎打疫苗”NFT数字藏品，售价为899元。该NFT作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致。奇策公司认为，杭州原与宙公司的行为严重侵害了奇策公司享有的著作权，给其造成了经济损失，故向杭州互联网法院主张权利并要求杭州原与宙公司赔偿损失10万元。

杭州互联网法院认定杭州原与宙公司侵权行为成立，判令原与宙公司立即停止侵害原告奇策公司《胖虎打疫苗》美术作品信息网络传播权的行为，并赔偿奇策公司经济损失及合理支出4000元。

（二）核心裁判观点

1. 明确NFT数字藏品交易行为受信息网络传播权所控制

法院认为，NFT数字藏品交易涉及铸造、出售等环节。首先，从NFT数字藏品的铸造流程来看，存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字藏品被复制到网络服务器；其次，从NFT数字藏品的销售过程来看，系指在NFT平台上以出售为目的呈现该NFT数字藏品，在作品被呈现的情况下，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品。当NFT平台注册用户通过数字钱包支付对价和服务费后，即刻成为平台上公开显示的该NFT数字藏品的所有者。换言之，NFT数字藏品铸造、交易包含对该数字藏品的复制、出售和信息网络传播三方面行为。

NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买方所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。可见，虽然NFT数字藏品交易对象是作为“数字商品”的数字藏品本身，交易产生的法律效果亦表现为所有权转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字藏品在NFT平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。NFT数字藏品所有权转让结合了区块链和智能合约技术，是通过铸造而被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字藏品，故NFT数字藏品交易符合信息网络传播行为的特征。尽管NFT数字藏品铸造过程中存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字藏品被同步复制到网络服务器中，但该复制是网络传播的一个步骤，其目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故复制造成的损害后果已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收，无需单独对此予以评价。

2. 明确NFT数字藏品交易不适用权利用尽原则

法院认为，NFT数字藏品交易并不能适用权利用尽原则。其一，著作权领域的权利用尽原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了作品的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得作品的复制件。这一过程与传统的传播途径根本区别是不会导致作品有形载体在物理意义上的转移。其二，NFT数字藏品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT数字藏品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字藏品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。其三，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字藏品，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础。

3. 明确NFT平台应承担更高的审查注意义务

法院认为，从被控平台提供的交易模式和服务内容来看，其系专门提供NFT数字藏品交易服务平台，交易的NFT数字藏品由平台注册用户提供，且不存在与他人以分工合作等方式参与NFT数字藏品交易，故此，根据当前法律的相关规定，平台属于网络服务提供者而非内容提供平台。NFT数字藏品交易系伴随着互联网技术发展并结合区块链、智能合约技术衍生而出的网络空间“数字商品”交易模式创新，属于新型商业模式。对于像涉案平台这种提供NFT数字藏品交易服务的网络平台的性质，应结合NFT数字藏品的特殊性及NFT数字藏品交易模式、技术特点，平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台责任边界。

第一，从NFT数字藏品交易模式来看，NFT数字藏品作为交易客体时既是作为作品又是商品，其既有其作为数字藏品的著作权，也有其作为“数字商品”的所有权。前已所述，NFT交易模式下产生的法律效果是所有权的转移。因此，NFT数字藏品的铸造者（出售者）应当是作品原件或复制件的所有者；同时，依据著作权法的相关规定，作品原件或复制件作为物被转让时，所有权发生转移，但作品著作权并未发生改变。而NFT交易模式下，NFT数字藏品的铸造者（出售者）将NFT数字藏品复制、上传至涉案平台进行交易的行为，分别属于著作法中的复制权、信息网络传播权所调整控制，因此，NFT数字藏品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字藏品的著作权人或被授权人。作为专门为NFT数字藏品交易服务平台知道也应当知道，且理应釆取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字藏品来源的合法性和真实性，以及确认NFT铸造者拥有适当权利或许可来从事这一行为。

第二，从NFT数字藏品交易采用的技术来看，整个交易模式采用的是区块链和智能合约技术。NFT作为区块链技术下的一个新兴应用场景不仅解决了数字藏品作为商品时的可流通性和稀缺性（非同质化），而且能够解决交易主体之间的信任缺乏和安全顾虑，构建了一种全新的网络交易诚信体系。如果NFT数字藏品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及NFT平台业已建立的信任机制，而且将严重损害交易秩序的确定性以及交易相对人的合法权益和著作权人的合法权益。

第三，从平台控制能力来看，所有NFT交易模式下形成的数据均保存于平台中，特别是用户上传作品后至完成NFT“铸造”前，均是由平台控制整个流程以及所有内容。用户按照平台要求，完成上传作品并提交后即进入平台审核环节，只有审核通过的才能上架，最终作为NFT数字作品在平台上进行交易。并且每个用户每次提交审查的均为单个作品，不存在海量的数据内容。因此，NFT平台对其平台上交易的NFT数字藏品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，而且审核并没有额外增加其控制成本。

第四，从涉案平台的营利模式来看，其不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等网络服务平台，系直接从NFT数字藏品获得利益。从本案查明的事实来看，涉案平台不但在铸造时收取作品Gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及Gas费。平台在NFT数字藏品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。

因此，NFT平台要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权做初步审查。当然，这种审查应当是基于网络服务提供者具有的善良管理者义务角度进行评价，并且应赋予网络服务提供者一定的自主决策权和审查空间。同时，平台理应构建相应的侵权预防机制，形成有效的筛查、甄别体系，从源头上防止侵权发生，必要时可要求铸造用户提供担保机制，最大限度的防止NFT数字藏品存在瑕疵。

4. 明确NFT数字藏品停止侵权的创新承担形式

法院认为，关于停止侵权，公司理应立即删除其平台上发布的《胖虎打疫苗》NFT作品，但鉴于NFT数字藏品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故涉案平台可将该侵权NFT数字藏品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。

（三）裁判观点评析

1. 首例判决分析并界定了NFT、数字商品、数字藏品的内涵和外延，并肯定了NFT数字藏品在我国现有法律体系下的合法财产地位

NFT所代表的是作为数字商品的数字藏品本身，系一项财产权益，并非数字财产的使用许可，亦非知识产权的转让或许可授权。在日趋多元化的NFT数字藏品交易中，数字藏品仅是众多交易对象当中的一员，权利类型较为单一。本文认为，在NFT交易场景逐渐丰富的情况下，NFT交易对象所涉及的权利类型也会逐步从著作权和财产权扩展到商标权、专利权、肖像权等其他权利类型。

《民法典》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条对数据的保护规则作出了规定，该条虽然将数据规定在财产权之后，但其在性质上是否为财产权，并不明确。因为严格地说，该条只是一个引致条款，即将数据的法律性质与保护方式链接到其他法律规范，并宣示了对数据权益应予以保护，但该条并没有对数据的权利属性作出明确规定。[5]由此可见，我国已经基本确立了依法保护数据和网络虚拟财产的原则，在法律层面承认了数据和网络虚拟财产的权利客体地位，但是对数据权益的法律性质并没有作出明确界定。目前，NFT仍未被正式纳入虚拟财产或者数字资产的范畴，其只是与一件数字藏品具有唯一关联性的、存储于区块链上的NFT元数据。在NFT数字藏品的法律性质还没有明确规定的情况下，数字藏品的财产属性仍有待权威部门的进一步明确。

2. 首例判决明确了在NFT平台上铸造、售卖包含未经合法授权的作品的NFT，落入了信息网络传播权的保护范围

依据《著作权法》的规定，著作权人享有包括发表权、署名权、修改权等十七项权利。这些权利中既包括著作人身权，如发表权、署名权等，也包括著作财产权，如发行权、信息网络传播权等。就该案而言，网络用户在NFT平台上铸造、售卖涉案作品的NFT的行为，主要涉及到NFT制作，即将作品上传至NFT平台并铸造、售卖和信息网络传播三个环节，可能涉及到复制权、发行权、信息网络传播权。

（1）复制权

《著作权法》第十条第一款第五项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”因此，将有形物质载体呈现的作品数字化、将数字藏品上传至NFT平台网络服务器、以及将数字藏品复制成多份数字藏品的行为，均可落入复制权的保护范围。用户在进行铸造前应当取得著作权人的许可，否则即使不通过网络进行公开传播，也依然存在单独构成侵犯复制权的可能。首例判决未对侵害复制权的行为进行单独平价，对此，本文持赞成态度。被诉侵权行为确实同时构成复制行为和交互式网络传播行为，同时侵害了复制权和信息网络传播权。因此当权利人同时以侵害复制权和信息网络传播权为由起诉时，法院当然可以在认定被告的行为侵犯了信息网络传播权的同时，认定其侵犯复制权。只是在这种情况下，复制是交互式网络传播的一个步骤，就是为了使作品能够处于为公众所获得的状态。未经许可复制本身给权利人造成的损害，可以认为已经完全被未经许可进行交互式网络传播给权利人造成的损害所吸收。此时无须单独认定侵犯复制权的法律责任并计算由此给权利人造成的损失。[6]

（2）信息网络传播权

NFT数字藏品的发行与流转必然与信息网络传播密不可分，NFT平台在售卖NFT数字藏品的过程中亦必然将其有形物质载体复制后通过信息网络向他人展示、提供。《著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”由于NFT数字藏品上传至网络服务器的复制行为是一种一次性的、不可持续的行为，其目的在于向公众提供作品，使公众可以持续性的获得该数字藏品。因此，一般认为信息网络传播行为吸收了之前一次性的复制行为,只要通过网络向公众提供作品，使公众在其选定的时间和地点获得作品的行为，均可以被信息网络传播权所涵盖。[7]因此，在未取得作者许可的情况下，发行方擅自使用原作品铸造NFT数字藏品并在NFT平台售卖的行为，可落入信息网络传播权的保护范围。如未取得著作权人的合法授权，将会承担一定的法律责任。

（3）发行权

《著作权法》第十条第一款第六项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”从该条款可以看出，发行权的定义是“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”[8]，而非是“向公众提供作品的权利”[9]，受发行权控制的“原件和复制件仅指可投入流通的有形物品”。在目前的司法实践中通常认为，发行权的实质在于作品有形物质载体所有权的转移，仅适用于有形载体作品。NFT的交易对象一般为数字藏品，数字藏品的交易在本质上属于网络数据传输行为，不在发行权的控制之列。

需要指出的是，依据《民法典》第一千一百九十七条的规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”NFT平台作为网络服务提供者，在明知或者应知网络用户利用其提供的网络服务侵害他人信息网络传播权而未积极采取必要措施时，则应当承担连带责任。具体到该案，法院从NFT数字藏品的交易模式、技术特征、平台控制能力和营利模式等多个方面综合评判，认为NFT平台属于新型的网络服务提供者，其行为应当被纳入《民法典》第一千一百九十七条的调整范畴。

3. 首例判决明确NFT平台应承担更高的审查注意义务

在目前我国法律对NFT平台的属性以及责任认定没有明确规定的情况下，杭州互联网法院结合NFT数字藏品的交易模式、技术特征、平台控制能力和营利模式等多个方面综合评判平台责任的边界，涉案平台方援引了“通知-删除”规则作为抗辩理由，但法院并未采纳。法院认为NFT数字藏品交易服务平台属于新型网络服务提供者，不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，NFT平台比一般网络服务提供者负有更高的责任，并认为涉案平台应当建立一套“有效的知识产权审查机制”。但是，尽管杭州互联网法院对NFT平台施加了更高的审查义务，但这是否会被司法实践普遍认可，或发展为上级法院的指导意见或成为指导性案例，或者被主管机关以行政法规甚至是法律的形式确认，均有待进一步观察。

在著作权侵权案件中，判断网络服务提供者是否需要承担侵权责任时，除需要关注行为本身是否符合侵权行为的构成要件以外，还应当关注其是否具有法定的免责事由，例如网络服务提供者是否尽到了合理的注意义务、网络服务提供者在收到权利人侵权通知后是否及时将该通知转送相关用户，并根据侵权的初步证据和服务类型采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

（1）合理注意义务

如果网络服务提供者已经尽了应尽的合理注意义务但仍然不能意识到侵权行为存在的,不应承担侵权责任。法院认为案涉NFT平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识产权审查机制，对其平台上交易的NFT数字藏品的著作权进行初步审查，并对此负有较高的注意义务。对此，本文持赞成态度。NFT平台不宜与传统的网络服务平台进行类比，NFT平台提供NFT数字藏品的上链服务并收取一定比例的Gas费，目前国内如幻核、鲸探等头部NFT平台大多强调采用联盟链，平台收取的Gas费很可能包含了平台服务费。并且在每次交易成功后，平台亦会收取一定比例的佣金。即使NFT平台最终将Gas费全部支付给矿工，但平台仍从NFT交易中获得了交易佣金。因此NFT平台并非简单提供发行、销售的平台，亦不同于网络服务提供者收取的广告费、服务费等。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。NFT平台从NFT数字藏品中直接获取经济收益，显然应当负有较高的注意义务，其应当对作品的权属进行严格审查，并形成一套审查机制。但是NFT平台是否尽到合理注意义务尚无完全一致的机械标准，仍需依据平台性质、侵权后果、盈利模式、技术发展等因素综合考量。

（2）避风港原则

《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。如前所述，NFT平台应当对NFT数字藏品的著作权进行初步审查，并对此负有较高的注意义务。但是，如果发行方将未经著作权人许可，将他人创作的作品数字化并上链，作为提供上链服务和交易场所的NFT平台能否援引“避风港”原则规避侵权责任，目前法院判决给出的回答是否定的。本文认为，按照该案的裁判思路，在未来发生类似侵权案件时，NFT平台如果未尽到合理注意义务，则其援引避风港原则进行抗辩将不会得到法院支持。但是，该案也存在一定的特殊性，即发行方上传作品的右下角明显带有原作者的水印，且在作品介绍中直接表明了作者身份。如果不存在这一事实，法院必然会从其他角度分别评述涉案平台对侵权事实是否明知、是否尽到合理注意义务，涉案平台援引“避风港”原则进行抗辩也可能也存在一定的理解空间。

4. 首例判决明确NFT数字藏品交易不适用权利用尽原则

判决中提到的权利用尽原则，在著作权领域最突出的体现是发行权的一次用尽。发行权一次用尽原则，是指虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权,但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人的许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。合法获得该作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与，其本质上是基于“物”的交易，并不侵犯著作权人的著作权。法院认为，著作权领域的权利用尽原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性。以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用权利用尽的前提和基础。本文赞同法院的观点，NFT数字藏品发行的核心在于信息网络传播。通说观点认为，发行行为的构成不仅要求行为人面向公众提供作品的原件或复制件，而且该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。[10]NFT数字藏品相较于传统形式的艺术作品而言，虽然存在铸造并“发行”的行为，但公众却未获得数字藏品的有形载体原件或者复制件，有形载体并未转移，仅能使公众欣赏到作品的内容，属于典型的信息网络传播行为，不构成对发行权的侵害。

5. 首例判决明确NFT数字藏品停止侵权的创新承担形式

依据《著作权法》第五十二条的规定，著作权侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该案的另一个核心问题是NFT平台如何承担停止侵害的民事责任。法院探索通过断开链接并将上链后的NFT信息地址打入黑洞等措施，最大限度实现停止侵权内容传播的效果。所谓的黑洞地址是一种特殊的地址，通常是指丢失或是无法确定其私钥的地址，至今为止没有任何人掌握有它们的私钥，未来也几乎不可能。这些地址就像黑洞一样，只进不出，任何NFT被转入黑洞地址里就几乎不可能再转出来进入市场流通。由于NFT数字藏品交易系基于区块链、智能合约等技术的新型模式，NFT元数据采用点对点技术存储在分布式账本，且国内绝大多数NFT平台都在使用联盟链，需要大部分节点达成共识才能彻底删除链上固定的数字藏品元数据，如果仅在单一节点上删除NFT账目数据而不处理私钥，则无法实现彻底删除的效果。也就是说，NFT数字藏品铸造完成并上链，便很难在所在的区块链上予以删除，这与普通的互联网侵权案件存在显著差别。因此，对于NFT平台，彻底删除元数据最直接的方式就通过将NFT转入黑洞地址从而实现“销毁”。本文认为，NFT上链后最显著的特征就是不可篡改性，试图通过单节点“删除”元数据会造成节点间无法达成共识。将NFT数字藏品在链上断开并打入地址黑洞，是达到类似“删除”效果的变通方法。杭州互联网法院创新性地提出了NFT数字藏品侵权案件停止侵害责任的承担方式，将会对NFT行业中的相关法律纠纷产生示范性效应。

总体来说，在现行法律对数字藏品尚未有明确规定的情况下，杭州互联网法院在对NFT技术原理以及NFT交易流程、商业模式进行充分考察的基础上，从法律层面对NFT及NFT平台的法律属性进行定性，并厘清了NFT平台的注意义务、法律责任，进而明确了侵权行为的性质以及停止侵权的范围等疑难复杂问题。该案特别是在停止侵权的措施上，探索了通过断开链接并将上链后的NFT信息地址打入黑洞等措施，最大限度实现停止侵权内容传播的效果。该案对国内数字藏品产业的发展具有一定的规范和指导意义，对于企业如何运营平台、控制自身风险有着重要的指引作用。首例判决填补了国内NFT行业司法判例的空白，是具有参考价值的典型案例。

四、NFT平台运营的合规性建议

杭州互联网法院的首例判决明确了NFT平台的事前审查义务，不过目前判决尚未生效，还有待二审法院审理后确认最终判决结果。但首例判决仍填补了此前国内在NFT领域的审理空白，依然反映出许多值得NFT平台关注的要点。

（一）NFT平台应取得相应资质

1. 《增值电信业务经营许可证》

《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，而经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得许可的，不得从事互联网信息服务。由于NFT平台需要为用户提供相关信息并收取费用，因此相关业务当然属于经营性互联网信息服务的范畴。因此，依据《互联网信息服务管理办法》的相关规定，平台企业需要取得相关许可，即《增值电信业务经营许可证》，并取得ICP许可证及EDI许可证。

2. 《网络文化经营许可证》

依据文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》的相关规定，互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括：（一）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；（二）将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。经营性互联网文化活动是指以营利为目的，通过向上网用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。非经营性互联网文化活动是指不以营利为目的向上网用户提供互联网文化产品及其服务的活动。NFT平台在收取一定费用的情况下，将作品以一定的技术手段进行复制并利用信息网络传播，最终售卖给购买方，前述行为均属于经营性互联网文化活动。因此，NFT数字藏品交易应当主动向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门申领《网络文化经营许可证》。需要注意的是，《网络文化经营许可证》有效期为3年。有效期届满的，应当于有效期届满30日前申请续办。

3. 区块链信息服务备案与安全评估报告

依据《区块链信息服务管理规定》及《国家互联网信息办公室关于<区块链信息服务管理规定>涉安全评估条款说明的公告》的相关规定，区块链信息服务是指基于区块链技术或者系统，通过互联网站、应用程序等形式，向社会公众提供信息服务，而区块链信息服务提供者，是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。同时企业应当委托具有相关资质的测评机构开展安全风险评估，或自行对区块链信息服务开展安全风险自评估，并通过“全国互联网安全管理服务平台”提交安全自评估报告。需要注意的是，区块链信息服务提供者变更服务项目、平台网址等事项的，还应当在变更之日起五个工作日内办理变更手续。

4. 《拍卖经营批准证书》

从目前的情况来看，拍卖被认为是合规性较强的NFT交易方式，但拍卖企业必须取得从事拍卖业务的许可。如NFT平台需要开展拍卖NFT的业务，应当依据《拍卖法》的有关规定申请该许可，或与取得拍卖经营许可证的拍卖公司合作。

5. 艺术品经营活动备案

依据《艺术品经营管理办法》的有关规定，艺术品是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。从事艺术品经营活动的经营单位应当在领取营业执照之日起十五日内到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。关于NFT数字藏品是否属于艺术品，本文认为，著作权法意义上的作品及有限复制品大多属于艺术品，NFT平台所交易的大部分数字藏品都可归于艺术品，需进行艺术品经营备案。

6. 《网络出版服务许可证》

依据《网络出版服务管理规定》的规定，网络出版服务是指通过信息网络向公众提供网络出版物。而网络出版物，系指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。若NFT数字藏品可被认定为属于文学、艺术等领域内具有独创性的智力成果，或者属于与现有作品一直的数字藏品，则该NFT数字藏品符合网络出版物的定义，应当取得《网络出版服务许可证》。

7. 《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续

依据《互联网视听节目服务管理规定》的规定，互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。若NFT平台上向公众提供的数字藏品涉及视听节目，则可能构成从事互联网视听节目服务，需取得《信息网络传播视听节目许可证》。

（二）NFT平台应防范二级市场交易的金融风险

在目前国内尚未针对NFT数字藏品的法律性质和NFT二级市场交易出台相应的法律法规及金融监管“严”字当头的背景下，去金融化成将为NFT行业监管的必然趋势。本文认为，依据现行的法律法规及有关金融政策，NFT二级市场交易存在较大的金融风险，NFT数字藏品禁止二级市场交易是合规的主流趋势。

其一，变相违规设立交易所仍是监管红线，NFT平台通过设立“寄售平台”等二级交易市场存在违规设立交易所的法律风险。国务院于2011年作出的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》中明确，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。国务院对应予清理和整顿的交易场所的违规行为的界定对目前的NFT平台具有很强的参考意义。《倡议》中亦提出，NFT行业参与者“不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。”

这些被倡导的行业规范与国务院的上述决定的精神具有很高的契合度。因此，NFT平台从防范金融风险的角度出发，现阶段应严格禁止二级市场交易，以弱化NFT数字藏品的金融属性。

其二，NFT平台应严格禁止使用虚拟货币进行交易。央行等十部委于2021年9月15日发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确比特币、以太币、泰达币等同质化通证属于虚拟货币，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。至此，中国监管机构对虚拟货币的监管全面加强。2022年3月1日新施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次将吸收虚拟货币的行为纳入到非法吸收公众存款的行为模式内。《倡议》也就NFT的交易问题提出“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。”因此，国内NFT平台仅能以人民币作为计价和结算货币，并且应当根据“未经批准吸收资金”“向社会公开宣传”“承诺还本付息”“向社会不特定对象吸收资金”这四个标准做好风险防范措施。此外，依据《非金融机构支付服务管理办法》等法规规定，非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务的，应当取得《支付业务许可证》。在NFT数字藏品市场的监管细则还未出台的情况下，国内支持NFT二级市场交易的平台往往由持有《支付业务许可证》的第三方支付机构提供支付结算系统，资金通过第三方支付机构支付和存管，可以避免NFT平台在未取得《支付业务许可证》情况下的代收代付行为。

（三）NFT平台应建立有效的反洗钱机制

虚拟资产的衍生、变化并不会止步于目前虚拟货币、NFT、元宇宙中的各类物品，其与现实世界存在天然隔离，又具备一定的互通性，极易成为不法分子洗钱工具。[11]《倡议》提出，“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。”本文认为，NFT平台应当从以下几个方面履行反洗钱义务：一是制度保障。NFT平台应严格履行客户身份识别义务，采用实名制识别客户身份，并通过来源可靠、独立的证明材料、数据或者信息核实客户身份，了解客户建立业务关系和交易的目的和性质，并对大额、可疑交易实时审核及上报；二是技术保障。强化系统的安全性，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改，强化NFT数字藏品的所有权证以及平台的技术安全，强化平台防范网络攻击；三是NFT平台方可参考金融机构、非金融机构等，对企业相关内控制度严格把关。

（四）NFT平台应建立侵权审查机制

首例判决对NFT平台如何建立一套权利义务相匹配的审查机制进行了论述，本文认为，NFT平台应当从事前审查和事后审查两个层面建立审查机制。

关于事前审查机制，本文建议NFT平台从以下三个方面落实审查机制。一是NFT平台应当要求发行方签署承诺书，确保对其上传平台铸造的作品享有相应权利，不存在侵权情况；二是平台应当要求发行方提供证明权属的初步证据，如作品底稿、著作权登记证书等，证明其为著作权人或已获得享有授权；三是NFT平台应当实际完成NFT数字藏品审核流程，通过在“全国作品登记信息公示系统”中进行查询是否有拟铸造的作品登记信息，在搜索引擎或某些云储存系统中检索是否有拟铸造的作品信息等。对于作品权属明显存疑，或经审核后发现可能存在侵权情形的，需要向发行方进一步核实，由发行方做出合理解释。

关于事后审查机制，NFT平台应当建立有效的投诉举报渠道并保持渠道畅通，在接到侵权举报线索后应当尽快进行核实，在确定作品涉嫌侵权后，及时删除侵权数字藏品，并对其对应的NFT采取断开链接并将上链后的NFT信息地址打入黑洞等措施。NFT平台也可设置侵权举报奖励及侵权黑名单处罚机制。对于成功举报侵权作品的平台其他用户给予一定奖励，鼓励平台其他用户参与监督。对于存在过上传侵权NFT数字藏品行为的发行方，平台可设置黑名单，限制其上传NFT数字藏品。此外，NFT平台还应注意识别针对他人的恶意投诉，并及时终止所采取的措施。

五、NFT行业的监管趋势

一个行业的健康发展始终离不开科学监管，合规有序的成长是行业可持续发展的关键要素。我国对于虚拟货币打击力度一向非常严厉，NFT在中国的发展更倾向于一种无币化的探索，强调NFT作为数字资产的凭证属性，更加侧重版权保护等问题。[12]当前阶段，我国对于NFT行业还没有出台相应的法律法规。但是随着区块链技术的进一步发展以及NFT应用场景的不断拓展，NFT行业走向正规化已是必然趋势。本文认为，本次三个国家级协会所发出的《倡议》，虽然在本质上并没有给NFT行业确立一个新的监管架构，但却给出了数条很明确的监管方向和共识，六条倡议即两大方向或为监管探路。

其一是去金融化、去证券化。国务院《“十四五”数字经济发展规划》中提出，坚持金融活动全部纳入金融监管，加强动态监测，规范数字金融有序创新，严防衍生业务风险。在金融行业严监管的大背景下，《倡议》对于NFT去金融化、去证券化提出了明确要求，一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资。《倡议》从根本上遏制NFT的金融化和证券化，必然会对当前的资本市场产生影响，等同于降低资本的热度，以此来规避投机和炒作行为。但从另一个角度看，降低资本热度可以让整个NFT行业沿着既定目标平稳有序的发展。

2022年4月，《金融稳定法（草案征求意见稿）》正式对外发布。《草案》强调维护金融稳定是一项长期、持久的重要监管工作，涉及到跨部门、央地等之间的协调，需开展系统化建设。[13]本文认为，当前持续加强金融业监管，维护金融稳定仍是立法趋势，如果《草案》通过后续正式发布，将为《倡议》中的去金融化提供更为直接的法律依据。

其二是去虚拟货币化。我国对虚拟货币的监管政策是明确的、一贯的。虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动,一律严格禁止,坚决依法取缔。[14]早在2013年12月，央行等五部委就联合发布过《关于防范比特币风险的通知》，明确将比特币定性为商品，并禁止各金融机构和支付机构为比特币提供服务。[15]2017年，央行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》亦明确禁止代币发行融资、禁止代币融资交易平台的虚拟货币兑换等业务。[16]虚拟货币在国内法律框架内的定性已经非常明确，其可以作为虚拟商品，但不属于法定货币，禁止变相开展代币发行融资、虚拟货币炒作及其他非法金融活动。《倡议》在有关规范性文件的基础上，明确提出不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。这一内容与央行《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等文件一脉相承，再次强调了“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。”同时，《倡议》将“不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持”作为兜底条款。上述内容一方面呼应了签署区金融化的监管方向，另一方面也反映出监管对于NFT应用流通场景的限制。

六、结语

目前，NFT行业进入了一个“非理性”的繁荣时代，充斥着“炒作”“泡沫”和“投机”的味道，但仍处于行业初期的摸索阶段。NFT行业的健康发展必然离不开科学监管，但严监管的同时，更离不开正向引导。从三协会发布《倡议》到国内首例“NFT数字藏品”侵权案可以看出，NFT行业在监管及合规层面正在探索中逐渐形成共识。可以预见的是，监管部门将坚决把金融服务实体经济作为出发点和落脚点，坚决把防范化解金融风险作为底线，从遏制金融化、证券化、虚拟货币化的方向出发，出台相关政策乃至法律法规，力求实现NFT的实用价值。相信通过正向引导和科学监管，必将会使NFT行业行稳致远！

注释

[1] 《中国互联网金融协会 中国银行业协会 中国证券业协会 关于防范NFT相关金融风险的倡议》，来源于中国银行业协会网站，2022年4月13日。

[2] 杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。

[3] 同上。

[4] 同上。

[5] 王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，载《政治与法律》2022年第7期。

[6] 王迁：《复制权与信息网络传播权的关系》,载《湖南师范大学社会科学学报》，2022年3月。

[7] 浙江省高级人民法院（2020）浙民申4390号民事裁定书。

[8]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社（第7版）。

[9]《世界知识产权组织版权条约》第6条及通过该条约的外交会议的议定声明。

[10]苏志甫：《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之五，（二）关于侵害发行权的认定。

[11]《央行苟文均：应明确虚拟资产的非金融属性，完善新兴虚拟资产监管政策》，来源于界面新闻，2021年11月26日。

[12]《NFT在中国向何处去？-政策、路径探讨》，来源于国信证券行业研究报告,2022年3月21日。

[13]《中国人民银行就<中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）>公开征求意见》,来源于中国政府网，2022年4月7日。

[14]人民银行有关负责人就《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》答记者问，来源于中国人民银行网站，2021年9月24日。

[15]中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，来源于中国人民银行网站，2013年12月5日。

[16]《人民银行等七部门关于防范代币发行融资风险的公告》，来源于中国政府网，2017年9月4日。

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