孙山：商标制度的拐点与未来走向

作者 | 孙山 西北政法大学经济法学院副教授

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编者按：该文系对西北政法大学经济法学院副教授孙山在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言整理，内容经由孙山副教授确认。

所谓商标制度的拐点，是说我国商标制度正面临着一个关键的选择：究竟是延续曾经以“注册”为规范体系原点的唯注册论，还是坚持过去既强调“注册”的基础角色同时又在个别情形中考虑“使用”的不完全的自愿注册，抑或是以“使用”作为整体制度设计的概念原点同时兼顾“注册”的程序意义的自愿注册。对于这一问题，我的基本判断是大厦将颓一木难支，小修小补的建议只能延缓问题的暴露，不能最终解决问题。未来变革的目标，应当是扶正“使用”，给“使用”以合法且正当的身份，摆正“注册”与“使用”的关系，并非彻底抛弃“注册”。

一、“使用”与商标的价值来源

价值来源影响着商标制度的规范设计，限定了商标保护过程中事实认定与价值判断应持的立场，所以，价值来源在很大程度上决定了商标制度的未来走向。2001年之前的商标法中彻底忽视了未注册商标的法律保护，2013年前的商标法中缺少混淆理论，影响侵权行为的判定，这些不足都是把商标的价值来源归之于注册、将商标作为管理对象而非私权对象的必然结果。2013年的第三次修订在很多方面都取得了进步，但价值来源的本末倒置决定了我国商标制度仍然需要作重大革新，需要重新确定商标的注册与使用间的关系。商标的价值源于使用，脱离“使用”的注册商标并非真正意义上的商标，没有法律保护的必要。

只有使用才能让商标符号的能指与受指之间建立联系。商标的本质，是经营者在商业活动中所使用的符号。根据符号学开创者之一索绪尔先生的界定，符号由能指和受指组成。按照这一分类，商标上也存在能指和受指的区分，商标本身的物理构成是能指，商标所要适用的商品或者服务则是受指。没有经过实际使用，商标符号的物理构成和特定的商品或者服务不能产生对应关系，有能指而无受指，不是真正意义上的商标符号。使用是商标符号的能指与受指的连接方式，注册行为只是对实际使用或意图使用的推定，可以由他人在先使用或自己未实际使用的证明推翻。换句话说，通过使用行为的事实判断否定依附于注册行为的价值判断。因此，注册行为在能指与受指之间建立联系的基础仍然是使用。

使用是商标获得法律保护的正当性基础。特定标识只有通过商业活动中的使用才能成为真正意义上的商标。就外在形式而言，商标具体化为特定的标识，表征的是标识与商品或服务之间的联系，真实的、具有商标法意义的联系只能通过商业活动中的使用建立，单纯的注册建立的只是虚假的、非商标法意义上的联系。注册商标受到保护的原因在于该标识被实际使用，连续3年停止使用的注册商标，不可能在标识与商品或服务间建立任何真实联系，商标公告所公示的内容与事实不符，任何人都可以主张撤销。就内在价值而言，商标所承载的商誉只能在商标的使用过程中生成与变化，注册程序既不能生成、也无法强化、提升商誉，它的法律意义主要在于确认某标识上已经形成商誉的事实，也就是说，确认因使用而形成的正当利益。

二、“使用”因素与商标权利取得制度的变革

我国《商标法》实行自愿注册原则，注册时不需要提交“实际使用”或“意图使用”的证据，如此一来，自然会出现商标抢注行为，但注册时不考虑“使用”因素的制度设计无法对抢注行为的制止提供说理依据。众所周知，《商标法》由国家工商行政管理总局商标局牵头制定，部门立法的模式导致条文中处处渗透着管理思维，自愿注册原则原则下本应受到法律保护的未注册商标因不便管理而长期处于《商标法》的调整范围之外，有名无份。商标制度中权利取得的规范设计应当以“使用”因素作为必要的逻辑前提，注册与否均受法律保护，区别仅在于保护方式的不同。

商标的注册申请应当将“使用”作为授权条件，尽可能减少抢注等市场投机与侵权行为，提升我国注册商标的整体质量。我国现行商标法奉行的是不考虑使用的自愿注册原则，并未规定申请注册时是否应提交“实际使用”或“意图使用”的证据，未经实际使用的标识本身也可受到保护，主管机关与研究者们片面强调注册的法律效力导致商标抢注成风，“僵尸商标”泛滥，诚实信用原则在2013年修法时引入即有规范此类行为的立法目的。然而，相比商标的“使用”，按照财政部、发改委财税【2017】第20号文件的要求，继续下调后的300元的“注册”成本几乎可以忽略不计，抢注等市场投机行为的成本偏低，变相鼓励了不诚信经营者。只要在注册时不以“使用”因素为前提，那么无论此后怎样设计条文，都不可能完全消除商标抢注行为，诚实信用原则的引入治标不治本。“使用”因素的强调可以提高抢注行为的成本，明确抢注行为的判定，切断抢注行为的制度源头。同时，“使用”因素的强调也可以减少“僵尸商标”的数量，减轻商标评审委员会的工作负担，提升我国注册商标的整体质量。未来的立法中，我们应当百尺竿头更进一步，借鉴美国兰海姆法的相关规定，全面引入“使用”因素作为商标注册申请的审查要素，申请人必须提供“实际使用”或“意图使用”的证据。

无论驰名与否，未注册商标受保护的原因都是“使用”，“使用”因素决定了未注册商标的法律地位。我国《商标法》采用自愿注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，只是不能获得商标专用权，排他效力弱于注册商标，性质上属于未上升为权利的法益，即《侵权责任法》第2条第2款中所使用但未作具体列举的“权益”中的“益”。基于使用的事实基础，未注册商标应当受到法律保护，但此前的立法中保护密度与强度均存在相当大问题。

未注册驰名商标所获得的强保护由“使用”因素决定。相比于普通的未注册商标，未注册驰名商标获得了商标法上的强保护，针对恶意抢注他人驰名商标的行为，驰名商标所有人向商评委请求无效宣告时不受5年时效的限制，这一突破完全是源于该商标的“使用”而非彻底不存在的“注册”。不单如此，驰名商标的认定也只与“使用”有关，认定程序、法律效力和考量因素都是以“使用”为逻辑原点构建、确立和选择的。驰名商标的认定是对商标符号实际使用情形的事后认定，与注册商标申请过程中针对商标符号之物理构成的事前认定截然不同，只能在诉争发生后依当事人的申请提出，不得由相关部门在诉争发生前主动作出认定。驰名商标的认定只具有个案效力，是对个案发生时特定商标“使用”的具体情形的确认，不能产生向后的推定效力，所以，2013年修法时在第14条第5款中明确规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商业活动中。认定驰名商标时的考量因素，更是完全根据“使用”因素量身打造的。正如一些研究者曾经指出的那样，现行商标法中出现的不同程度的异化，根源于对商标本质的错误认识，说到底，根源于“使用”和“注册”的角色错位。

普通未注册商标的法律效力和保护水平由“使用”因素决定。普通未注册商标具有对抗、禁止和否定注册商标的法律效力，这些法律效力由“在先使用”产生。2013年修法之后，《商标法》中对于普通未注册商标法律效力之规定主要体现在如下几个方面：第一，通过异议和无效宣告程序的提起阻却他人抢注；第二，在原有范围内继续使用；第三，不承担赔偿责任的抗辩事由。阻却抢注体现了未注册商标的禁止效力，“在先使用”的存在可以禁止他人恶意抢注。先用权体现了未注册商标的对抗效力，“在先使用”对抗在后注册。不承担损害赔偿责任的抗辩事由实际上体现了未注册商标的否定效力，“在先使用”否定了未经实际使用的注册。普通未注册商标要想获得对抗、禁止和否定注册商标的法律效力，前提是该商标在先使用，或已产生一定影响，或商标注册申请人与未注册商标使用人之间具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，或商标注册人未实际使用该商标，如此方才能以在先使用的个体行为来对抗注册的普遍效力。可见，普通未注册商标的保护水平取决于“在先使用”的具体情形。

三、“使用”因素与商标权利保护制度的更新

“使用”因素在商标法中的基础地位决定了只有消费者才能担当侵权行为成立与否的判断主体。虽然我国商标法侧重保护注册商标，虽然商标注册申请过程中显著性的审查由专业的审查员完成，但商标纠纷处理的侵权判定主体却是直接使用或可能使用特定商品或服务的相关公众，也就是消费者。贴附特定标识的商品到达消费者手中时，标识与商品之间才可能建立联系，真正意义上的商标因此形成。“相关公众”是特定领域中的消费者，他们更接近市场，掌握更多的消费知识，对商标的实际使用情形最为熟悉。以消费者作为侵权判定主体，就是要还原商标使用的实际情形。只有消费者才能真正担当侵权行为成立与否的判断主体，相关公众充当了代言人和代名词的角色。

“使用”决定了混淆理论应当成为侵权判定的理论标准。混淆可能性“既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度”，而混淆可能性本身就是在商标实际使用或模拟实际使用的基础上进行判定的。2013年修法的一个亮点是引入混淆理论，其大背景，则是我国日益重视“使用”在商标制度中的作用，逐渐倾向以“使用”作为制度原点。片面强调加强商标管理的立法思维之下，我国商标法律实践曾经将自愿注册原则异化为唯注册原则，侵权判定中以符号保护而不是混淆可能性作为标准，将注意力集中到了商标符号的物理构成上，往往机械对比标识本身是否相同或近似，无视或忽视商标的实际使用情况，出现了很多不尽如人意的判决。商标是否能够发挥识别功能，应以消费者为判断主体，探究实际使用过程中是否会发生混淆、错认，先定的、脱离使用的标识比对是不科学、不可取的。以使用为基础的混淆理论成为侵权判定的理论标准，才能真正彰显商标权的私权属性。

“使用”决定了侵权判定的指导思想——还原消费过程中的“使用”情形。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，认定商标相同或近似，采取以相关公众的一般注意力为标准、整体观察与要部观察相结合、隔离观察原则，实质上就是要还原、模拟消费过程中的“使用”情形，并不仅是比对符号的物理构成。商标近似的认定，起于商标符号的物理构成，终于商标的实际使用情况。即便是商标符号的物理构成相同或近似，一方如果能够举证证明并未发生实际混淆的话将会出现商标共存现象，鳄鱼商标案等就是这方面的例子。在鳄鱼商标侵权案中，判决书明确指出：“正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标”。很显然，商标侵权判定就是要还原消费过程中使用的具体情况，以使用而非注册作为结论的前提。

四、从“商标管理之法”到“商标服务之法”：商标制度的未来走向

商标权如何取得，这是一个关系商标制度本身的正当性的先决问题。对于商标权利取得有影响的因素，不外乎“使用”与“注册”，各国保护模式的区别，在于二者间的逻辑关系。一般认为，“注册取得商标权模式的胜利是一种历史的必然”。然而，过犹不及，片面强调注册的程序价值，甚至脱离使用认可注册的价值，已经影响到了我国商标制度的进化。这种思路的根源，则是部门立法所导致的对商标法之“商标管理之法”的定性。充分认可商标的财产属性，变“商标管理之法”为“商标服务之法”，已经成为商标制度发展拐点处的必然选择，而这一选择的立足点，则是商标的使用。