陈锦川：何为著作权法意义上对作品的使用

作者 | 陈锦川

编辑 | 季文梨

对享有著作权的作品进行了使用是认定构成著作权侵权的核心因素之一。著作权在原则上是一种法定权利，著作权的范围为法律所明确规定，我国著作权法第10条规定了著作权的具体内容。著作权又具有特定性，即著作权是著作权人享有的以特定方式利用作品的专有权利。因此，只有以著作权法第10条所规定的方式使用作品的，才可能构成对著作权侵害。

但如何判断对作品的使用呢？一部完整的作品被完全复制并发行了，是对作品的使用，这比较容易判断。但当一部作品中除了含有作者独立创作出来的部分外，还有已进入公有领域的内容、第三人创作的内容以及不具有独创性的内容等时，或者被使用的只是作品的部分甚至很少部分时，如何以及能否认定为是对作品的使用，是司法实务中容易忽视也是标准难以把握的问题。

一、基本案情

在央视国际公司诉暴风公司案中，原告依授权播放了“2014年巴西世界杯”64场足球比赛。被告通过截取上述64场比赛画面的方式以“进球集锦”、“精彩集锦”、“精彩镜头”、精彩扑救”、“点球大战”、 “每日最佳进球”、 “巴西世界杯扑救集锦”、“巴西世界杯冲突集锦”等为名制作了1663段短视频并在“暴风影音5”播放器PC客户端软件与“暴风影音”网站予以播放。一、二审法院均认为，上述64场赛事节目构成录像制品，原告对此享有录像制作者权。被告未经许可，复制原告的录像制品并向公众提供涉案短视频的在线播放服务，侵害了原告对录像制品所享有的信息网络传播权。[1]再审判决认为，涉案赛事节目构成电影类作品，二审法院关于构成录像制品的认定结论有误。“但是鉴于二审法院在认定涉案赛事节目构成录像制品的基础上，认定被告的涉案行为侵害了原告对涉案赛事节目所享有的信息网络传播权，并据此支持了原告的全部诉讼请求，裁判结果正确，故本院对其判决结果仍予维持。”[2]可以看出，一、二审法院是基于涉案赛事节目构成录像制品、原告将64场比赛录像截取制作为1663段短视频构成对录像制品的复制从而认定被告构成侵权的。而再审判决在认定涉案赛事节目构成电影类作品后并没有再做进一步分析即直接因被诉侵权短视频截取自涉案赛事节目判定被告侵害著作权。

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涉案赛事节目是构成电影作品还是录像制品可另行讨论，本文要探讨的是：再审判决在认定涉案赛事节目构成电影类作品后不对短视频所截取的部分是否构成独创性表达进行分析认定即径直判定被告使用了涉案作品并构成侵害著作权，是否适当？被诉侵权的短视频长度时间不长，有的只是十来秒甚至几秒，那么如何判断这些被截取的部分是否具备独创性、是否构成作品？再审判决对此没有评价是否妥当？

二、认定所使用的是独创性表达的必要性

“哪里有独创，哪里就有著作权”，[3]因而哪里才能受到保护。著作权只延及作品中作者付出创作性劳动的部分，而不延及思想、公有领域或者他人享有权利的以及不具有独创性的部分。“如果抄袭的是作品中不受保护的抽象思想（基本概念与技术方案）或者抄袭的内容来自公共领域，则并不会侵权。只有抄袭的内容本身构成著作权法上具有独创性的表达时，才可能侵害著作权。”[4]因此，在侵害著作权诉讼中，要认定被告侵害了原告的著作权，首先要认定被告使用了原告享有著作权的独创性表达。“

接触加实质性相似”是判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权的作品的一种方法，而所谓的实质性相似不仅是指原告主张权利的作品与被诉侵权作品中表达的相似，更是指被诉侵权作品与权利人主张权利的作品中权利人付出创作性劳动部分的相似。一部作品，既可能有作者自己创作的部分，也可能包含有借鉴、引用他人的创作，还可能包括已进入公有领域的作品、不受保护的信息以及素材，其所受保护的，只能是作者贡献了创作性劳动的部分。因此，在对原告主张权利的作品与被诉侵权作品进行相似比对时，必须排除他人的劳动及公有领域的成果，而仅将原告主张权利的作品中原告有独创性贡献的表达作为比对对象。“在对权利作品与被诉侵权内容进行比对时，首先应通过‘思想表达二分法’来剔除作品中的思想成分，再过滤必要场景、有限表达等不受保护的内容，对属于作者独创性表达的部分进行比对。”[5]

在“圆梦舞曲”服装著作权案中，法院在论述被诉侵权服装与原告设计的“圆梦舞曲”服装美术作品实质性相似时特别强调指出：“这种实质性相似的表达部分系‘圆梦舞曲’服装的独创性部分且并不来源于公有领域”，故被诉侵权服装与原告的“圆梦舞曲”服装作品构成实质性相似，并据此认定被告侵害了原告的著作权。[6]该案判决精确地指出了著作权保护仅及于作者作出独创性贡献创作出来的表达的原理。

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在本案中，二审法院并不否认涉案赛事画面具有一定的独创性，但是认为，由于涉案赛事节目是对现场比赛的直播，基本上属于对客观事件的客观反映，而且现场比赛的摄制需要遵循一定的摄制规律，对画面能作的个性化选择和判断非常有限，故其具有的独创性不能满足电影作品独创性的要求，即认为涉案赛事画面的独创性不高且只体现在部分画面中。再审判决则是认为，作品的独创性标准是有无的问题，只要具有独创性，就符合作品独创性的要件，并据此认定涉案赛事节目构成作品。因具有独创性而构成作品，并不意味着整部作品的所有部分都含有作者的独创性劳动、都应当受到保护，对于需要按照比赛进程客观记录比赛过程、现场比赛的摄制需要遵循一定的摄制规律的直播画面尤其如此。在“拳皇”游戏角色形象案中，涉案电影对游戏角色形象进行录制，其具体方式是以摄制电影的方法将相关美术作品固定在相应载体上。法院认为，此属于摄制权控制范围内的复制行为。[7]这个案例即表明，摄制电影也存在着通过摄制对已有作品实施复制的情况。

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因此，通常而言，电影作品是在已有作品基础上的改编，但拍摄完成的电影也可能包含有对已有作品的“原样照搬”，即复制。故在确定电影作品的保护范围时，与其他类型作品一样，需要区分哪些内容是作者创作的，哪些是进入公有领域的或者不应给予著作权保护的内容。在本案中，虽然被诉侵权的视频截取自比赛直播画面，但存在着对该画面的摄制没有体现作者独创性的可能性，因而也就存在着虽然被诉侵权视频截取自比赛直播画面但不构成对摄制者独创性表达的使用的可能性。

北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》2.1指出：审理著作权案件，需要主动审查原告主张著作权的客体是否构成作品，不能仅根据被告的认可即认定构成作品。再审判决不对被诉侵权短视频所截取的内容本身是否构成著作权法上具有独创性的表达进行分析认定即判定被告使用了原告涉案作品并构成侵害著作权，遗漏了重要的事实，也违反了该指南的要求。因此，应该引起注意的是，在被诉侵权作品只是使用了权利作品部分内容时，应对该被使用部分是否构成独创性表达进行判断，只有该被使用部分的内容构成独创性表达时，才能认定是著作权法意义上的使用。

三、作品片段是否具有独创性

当被使用的只是作品的一部分、一小部分甚至只是“片段”时，它们是否可能构成受保护的作品、其独创性标准又该如何掌握呢？此问题在本案中、尤其是目前因传播利用已有作品制作短视频引发的侵权诉讼中体现的非常突出。作品是具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品的独创性，既可以体现在作品的整体上，也可以体现在组成作品整体的各个部分中。只要某一表达已经能够反映作者的思想情感、传达一定的信息而且具有独创性，则该表达就构成可受保护的作品，而无论该表达是长达上百万字、几十万字的长篇、中篇小说、几千字几百字的短篇小说还是仅仅几十个字的微小说、诗歌、甚至更短的广告语等。“一件作品只要具备了法定的条件，体现了足够的独创性，便已创作完成，从而受到保护，至于它停留在创作过程中的哪一个阶段并不重要。[8]故“作品创作完成”不仅仅指一部作品全部内容已创作完成，还指作品的局部或某一阶段的创作完成。只要作者的某一思想或者某一构思已经完整地以某种形式表达出来了，已经可以被感知了，即使这只是作者全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，或者只是在创作过程的某一阶段，也应视为作品在一定阶段上的完成，并不要求作品的完成必须是作品全部内容都已完成。“

长篇小说中的部分文字内容或者某一段落，如果可以完整表达作者思想、体现作者独立构思的，亦可构成单独的文字作品受到著作权法保护。”[9]这一见解也可适用于截取长视频制作的短视频以及其他类型短小作品独创性的判断。对于短视频而言，只要该段连续画面能够体现出作者的选择、判断、安排，就具有了独创性，符合电影作品的其他条件的，就可能构成电影作品从而得到著作权保护。在“抖音”案中，对于长度只要13秒的短视频是否构成电影作品，法院认为：作品认定取决于是否具有独创性，视频的长短与独创性判定没有必然联系，涉案短视频通过其编排、选择及呈现给观众的效果，体现了短视频制作者的个性化表达。[10]该判决所定义的短视频独创性判断标准有重要的指导意义。

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当然某一表达是否具有独创性，应根据独创性的要求结合个案进行判断。至于本案中的1663段短视频所截取的比赛画面是否具有独创性，也应结合当事人的举证认证进行认定。需要注意的是，如上所述，不能因为基于整场现场比赛画面构成电影作品就当然的认为从中截取的每一部分比赛画面就必然具有独创性、构成电影作品。在此情况下，仍需对所截取的部分画面、甚至是其中一张图片是否有独创性进行评判。本案中，再审判决没有回答1663段短视频所截取的比赛画面的独创性问题，错过了分析探讨短视频独创性问题的机会，实属司法上的缺憾。

“假如某部作品的很小一部分纯粹在表达上体现了受著作权法保护的独创性特征，那么，即使是对该部作品这一小部分进行的抄袭也构成对著作权的侵犯。”[11]因此，对作品的使用不能仅仅从整部作品来看，所使用的只是作品中的部分、小部片、甚至只是片段，但作品的该部分、小部分、片段构成了独创性的表达的，就属于对作品的使用。当然前提是，要对作品中的部分、小部分、片段是否构成独创性表达作出认定。

参考文献

[1] 北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第752号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号民事判决书。

[2] 北京市高级人民法院（2020）京民再127号民事判决书。

[3] 韦之，《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版第20页。

[4] 崔国斌，《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年9月版第677、678页。

[5] 巫霁，《长篇小说中部分语句构成文字作品亦可受著作权法保护》，《知产财经》2021年第9期。

[6] 重庆自由贸易试验区人民法院（2021）渝0192民初994号民事判决书。

[7] 北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初64742号民事判决书。

[8] 同注3，第87页。

[9] 同注4。

[10] 北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书。

[11] 【德】M•雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年1月版，第122页。 

（图片来源 | 网络）