特稿 | 互联网流量劫持的司法裁判分析

作者 | 林文 金诚同达律师事务所

编辑 | 季文梨

摘   要

“流量劫持”作为《反不正当竞争法》互联网专条中详细列举的三种具体行为之一，其规制重心在于对“强制目标跳转”的认定。在司法裁判过程中，认定经营主体和用户“双重同意”的标准仍需根据诸多个案因素综合判断，以致类似案件不同的法院往往有不同的裁判观点。但总体来说，在适用互联网专条的不正当竞争民事案件中，流量劫持类案件的原告胜诉率较高。

涉及法条：

《反不正当竞争法》第十二条

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

......

最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第二十一条 

未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。

仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

一、互联网流量概述

（一）流量的定义

根据2011年中国工业和信息化部《互联网服务统计指标第1部分：流量基本指标》的规定，流量是应用服务商用来统计用户行为的方式，其基本指标包括独立IP地址数、独立访客数、页面浏览量、访问次数和访问时长。

伴随着信息技术的高速发展，如今互联网行业竞争愈发激烈。作为支撑互联网产业发展的核心要素，“流量”无疑已成为互联网竞争中的关键争夺点，可以说，整个互联网行业的不正当竞争都围绕着“流量”而展开。因此，“流量劫持类”纠纷成为互联网不正当竞争案件中的高发类型。“流量劫持”是指运用网络技术手段将原本是其他经营者的流量，诱导或迫使流向特定对象并为其带来收益的行为。[1]

（二）流量的财产性

从法律角度看，流量要归属于民法上的财产须满足以下条件：

一是价值性，具有能够满足特定需求的属性；

二是稀缺性，即不能无限量的存在，这样将失去被保护的经济意义；

三是可交易性，可单独或一并转让，以实现物质利益或预期物质利益交换的目的。

对于价值性，需求决定价值，流量为网络活动中不可或缺的，因而具有价值；对于稀缺性，技术的限定性决定了流量并非无尽的；对于可交易性，流量已成为网络交易中的客体，成为利益交换的对象。因此，从流量转换为利益的变现过程，以及互联网交易中流量所体现出的财产属性，可以认定流量符合民法对财产概念的基本范畴。[2]

（三）竞争法规制

2017年《反不正当竞争法》第十二条新设的“互联网专条”采取的是“概括+列举+兜底”的模式，第一款主要明确本条款适用于网络空间的经营活动，第二款前部分作出了原则性规定，禁止经营者以利用技术手段影响消费者选择等方式，阻碍其他经营者的正常经营行为，第二款详细列举了三项具体行为类型，分别可以概括为流量劫持、干扰和恶意不兼容，第二款第四项则作为兜底条款出现。

流量承载的财产价值已被普遍承认，但关于流量的取得、使用、交易的争议一直是实践中亟待解决的问题，司法界一般以其行为的可归责性通过不正当竞争法律规范的路径进行解决。例如在载和“帮5淘”购物插件不正当竞争纠纷案中，被告以网页插件的形式将浏览原告网站的用户劫持至被告的网站，导致原告损失了大量用户流量，法院认定被告实施了过度妨碍原告正常经营的行为，属于不正当竞争。再如百度、360不正当竞争案中，被告通过捆绑浏览器导航网站、嵌入搜索提示词，使用户无法正常访问原告的网站，从而导致原告网站流量损失，被告因此获利，最终法院认定被告劫持流量的行为构成不正当竞争。[3]

“支付宝”唤醒策略不正当竞争纠纷诉前行为保全案[4]，消费者选择“支付宝”进行付款操作，不料界面却跳转到“家政加”的选择弹窗，这让支付宝（中国）网络技术有限公司在合作伙伴发来投诉，用户付款失败的同时，遭到了其安全性和稳定性的质疑。该案系涉及APP唤醒策略的网络不正当竞争的新类型案件，2020年11月11日下午，在收到支付宝公司申请后48小时内，上海市浦东新区人民法院经审查后第一时间作出诉前行为保全裁定，责令江苏斑马软件技术有限公司（下称斑马公司）立即停止以设置相同URL Scheme的方式对支付宝APP正常跳转进行干扰的行为。[5]

本案中，被申请人斑马公司实施的相关行为，阻碍了支付宝APP在iOS系统内的正常跳转，严重干扰支付宝APP支付服务的正常运行，减损了支付宝公司提供支付服务本应获取的运营收益，损害了支付宝公司的流量利益。斑马公司应当知道技术原理和设置效果，却将自己家政加APP的URL Scheme同样定义为“alipay://”，该行为缺乏正当性。

二、流量劫持侵权竞争规制立法

（一）流量竞争法规制

《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项描述的行为是“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”。

限缩解释的重点在于将“强制”解释为同时违背其他经营者和消费者的意愿，将“跳转”解释为在用户没有点击插入链接的情况下发生的自动跳转行为。如果仅仅考查字面意思，该项可能被解释得非常宽松，包含仅违背其他经营者意愿而没有违背消费者意愿的竞争行为。这种宽松解释将导致如下结论：即便跳转符合消费者的预期，甚至是消费者刻意追求的结果，被告仍需为跳转承担违法责任。该结论显然有违公众对网络便捷性的期待。因此，当跳转系由用户点击触发时，法院应当推定用户认为被点击的链接能够提供有效信息，因此跳转对用户而言并非“强制”。

至于当用户受误导而点击链接，引发跳转时，法院可以采用避免混淆的传统类型化条款予以规制，而无需通过网络条款加以解决。[6]法院在百度诉搜狗案中就将被告的违法性判断集中在了混淆可能性上。[7]但实务中无论对“强制”进行何种解释，往往难以完全符合法条字面含义，应当结合案情进行裁判。

例如载和“帮5淘”购物插件不正当竞争纠纷案[8]中，被告未经原告同意在其网站上插入广告，该行为实际上是对原告网站运营进行某种程度的干扰。就插入横幅的行为而言，该横幅宽度有限可以收缩，且未位于页面中心位置，并未遮挡原告网页的内容，故整体上未对原告正常经营造成过度妨碍。但就在商品详情页面插入标识和按钮而言，位于网站页面的显著位置，且通过嵌入的链接引导用户跳转至其网站，用户对此无法选择，该行为已严重影响原告网站的正常运营，破坏了原告商品信息展示的完整性，已属于过度妨碍的行为，构成了流量劫持。[9]

（二）反不正当竞争法新司法解释

2022年3月20日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释，共有三条与网络竞争有关。其中第二十一条规定，未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项的规定。

首先，本条第一款明确了“强制进行目标跳转”的认定标准，即采用的是“被干扰”经营主体和用户“双重同意”的标准，其中“强制”意味着未经其他经营者和用户直接且共同同意。该规定具有一定积极现实意义，互联网经济常被称为“眼球经济”或“注意力经济”，在他人合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转，根本动机即在于利用他人合法网络产品或服务作为“入口”，将用户“劫持”至自己运营的产品中，进而增加交易机会，即所谓的“流量劫持”，比如此前的“输入法关键词联想不正当竞争”案件等。该种情况下，往往会违背其他经营主体的意愿、损害其他经营主体的利益，同时也会违背用户的意愿或者让用户对服务提供主体产生混淆或误认。而当其他经营者和用户直接且共同同意有关行为时，意味着“流量转移合法”，显然不应当受《反不正当竞争法》所规制。

其次，考虑到多数情况下其他经营者主体同意流量转移的可能性极小，但用户不同，其对于产品和服务的选择具有“偶然性”和“突然性（一时兴起）”。因此，虽然是在他人合法提供的网络产品或者服务中插入链接，但用户触发链接导致跳转，意味着有一定可能符合用户的自主选择，故本条第二款对该种情况下是否构成不正当竞争进行了较为合理的规定，认为仍旧需要根据诸多因素进行综合判断。实践中，更为频繁发生的“插入链接”情况是插入的链接对原产品或服务路径进行了“链接覆盖”，该种情况下，用户虽然看似是主动点击，实际却存在着被误导的嫌疑，故此种情况是否属于“免责”的范围，还需要考察是否对用户进行了提示、相关提示是否充分、明显等因素。因此，本条第二款内容对个案判断做出了方向性指引，由于个案情况千变万化，实践中更为细致、具体的考量因素还有待通过个案进一步考察。[10]

在适用互联网专条的类型条款进行讨论之前，先对规制流量劫持行为的条款进行理解。《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定了流量劫持行为，仅从该条款字面意思看，“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，容易被理解为插入链接而强制引起了目标跳转，即认为强制跳转劫持流量的行为方式为插入链接。

然而从先前的百度诉搜狗案、百度诉奇虎360插标案、淘宝网诉帮买网站案的判决中可以发现，法院在适用此条款时并没有将“强制目标跳转”的方式局限在“插入链接”中，而是将域名劫持、安全风险提示的流量劫持、输入法搜索候选流量劫持、安装用户端插件或代码、诱导性流量劫持等技术手段都作为流量劫持行为的方式。理解利用技术手段，必须与“通过影响用户选择或者其他方式”结合，即通过技术手段实施的行为，会触及到对方产品或服务的底层运行逻辑、进入产品程序的非开源部分。[11]

总结来说，在《反不正当竞争法新司法解释》中，最高人民法院对于《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项进行了解释。《反不正当竞争法新司法解释》第二十一条第一款规定，未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定的“强制进行目标跳转”。从该款可以看出《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规制的是行为人使用技术手段未经经营者和用户同意直接进行跳转的情形，落脚点在于“强制”；再推一步，该条文实质是规制用户被该技术手段误导、欺骗或胁迫而发生了后续的强制目标跳转情形。

前述理解在新反不正当竞争法司法解释第二十一条第二款中也得到体现，即仅插入链接，目标跳转由用户主动触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项的规定。因此，对于“仅插入链接”同时“跳转不是强制，而是用户主动触发”的行为，并非直接依照第十二条第二款第（一）项进行规制，而是要考虑相关因素来进一步判断。

综上所述，不论是从在先裁判出发，还是从《反不正当竞争法新司法解释》进行思考，都可以看出《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项并没有对流量劫持的技术手段进行明确规定，其规制重心在于“强制目标跳转”。

（三）立法规制存在的缺陷

以网络条款中的流量劫持为例。在直觉上落入流量劫持的很多行为，细究之下未必符合网络条款的字面要求。该项规定的“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”貌似非常具体，实则不然。以百度诉联通案为例，被告联通公司等在原告百度公司的搜索结果中插入广告弹窗，弹窗一经点击即转向能为被告带来收益的网页。被告的这种行为很容易引发“插入链接、强制进行目标跳转”的直觉判断。但仔细分析却会发现，尽管被告的行为符合“插入链接”的要求，却未必符合“强制跳转”的要求：[12]被告插入的弹窗只有在用户点击之后才会跳转，这意味着该跳转对于原告而言固然是强制的，但对于用户而言并不强制，反而是用户真实意愿的体现。

数年后，当百度起诉360修改其搜索框下拉提示词时，被告行为的定性则更不清晰。[13]法院需要付出更多精力才能澄清下拉提示词是不是“链接”，以及用户点击后的跳转算不算“强制跳转”。而随着联网方式从PC端过渡到移动端再到将来的物联网，“链接”“跳转”等具有技术色彩的行为描述与法律评价之间的关联可能会越来越弱。如果法院为了得出特定结论而对技术术语采取比通常含义更宽或者更窄的解释，会造成术语的清晰边界日益模糊，提高理解术语的信息成本。[14]

三、流量劫持司法裁判

‍‍‍‍（一）流量劫持的判定

司法实践中要判断干扰行为是否过当，构成流量劫持，应通过相关法律法规确定其合法性，再进一步判定责任承担方式。不正当竞争行为属于特殊侵权行为，构成要件一般包括主观过错、客观表现和损害结果。

首先，流量劫持作为一种典型性行为，评价和判定是否构成不正当竞争时，应观察其行为对象是否唯一特定。法院在查明事实时应结合其是否有反复诱导用户的特定行为，判定其主观意识形态。在网络经营活动中，互联网产品和服务经营者如果依据某些软件的功能特定研发应用产品，对于此软件的运营商来说具有唯一和针对的明显意向，根据以上情况可以认定双方拥有同样的用户群体，因此两者存在事实上的竞争，从法律的角度可以认定互有竞争关系。[15]

其次，主观故意要求侵权人对自己的行为、造成的后果，以及两者的因果关系有明确的认知。流量劫持侵权人通常都具有很强的目的性，积极希望损害结果的发生，忽视竞争对手及用户的利益，以抢夺资源，打压竞争对手，获得经济利益。流量劫持行为客观表现为以技术手段干扰用户正常浏览网页，迫使用户访问特定网站，劫持流量资源，削减竞争对手利益，从而增强自身竞争优势。侵权方式主要分为软性手段和硬性手段。

所谓软性手段往往采取如带有误导性的广告、搜索框、提示词等手段来破坏他人计算机系统。这种手段利用的是用户关注的时事新闻或热点消息的心理，对某个提示词进行搜索，网站即根据这些提示词陈设图片，设置活动，使得用户在搜寻过程中会打开并不相关的图片、广告网站，无故损失流量，给其他的网站带来了分流。网站的此种挂羊头，卖狗肉的行为有违诚实信用原则，在一定程度上损害了用户的权益，也是一种不正当的市场竞争行为。

硬性劫持手段，一般采用恶意的黑客技术。通过入侵修改服务器终端中的域名信息，或控制缓存服务器，改变链接方向。也就是说，网站在用户搜索某一域名时，会通过技术操纵用户，使其跳转至特定网站，以达到对其他网站流量劫持的目的。在淘宝诉“帮5买”一案中，法院划定了浏览器插件与被依附的网站之间的行为界限，确立了此类问题处理的一般司法裁决原则。网站对竞争行为有一定容忍义务，但竞争行为应当谨慎克制而不应当影响他人网站正常运营。因此互联网市场的竞争也应遵守商业道德，维护交易秩序。[16]

因为流量侵权的判定十分复杂，导致类似案件不同的法院有不同的裁判观点。

如二维火诉美团浙江侵权案和二维火诉美团北京侵权案，两地法院作出了相反的判决。

杭州中院认为[17]：

1.“美团收款”并未主动、强行在二维火收银系统中插入链接，强制进行目标跳转进而影响用户的选择，也并无证据表明“美团收款”在安装或运行过程中存在“误导、欺骗、强迫”用户的行为，不违反互联网条款第二款第一、二项的规定；

2.“美团收款”具有实质性非侵权用途；该应用非擅自对“二维火收银”应用进行了篡改、添加，阻碍或影响其原有功能的实现，而是在“二维火收银”应用允许的范围内，通过自身的设置实现与“二维火收银”的对接；原告对售出的收银机本身及其所预装的操作系统均不享有垄断性的私权，原告正当竞争的权益未受到影响；被告并未以破坏竞争秩序、损害市场环境的方式进行不当的竞争；原被告的竞争使得消费者的选择更为丰富，消费者的利益也未受到影响；被告行为亦不违反互联网条款第二款第四项和反不正当竞争法第二条的规定。

北京知识产权法院[18]则认为：

1.被告“美团小白盒”插件在监控到用户执行“结账”操作时自动启动，并在用户点击美团悬浮窗或原告收银系统的特定按钮时强制跳转到美团支付操作页面，中断了原告二维火收银系统的运行，已构成互联网条款第二款第（一）、（四）项规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成不正当竞争；

2.被告行为的不正当性体现在以下四个方面：

（1）原告设置了包名规则，意味着原告的系统未经许可不能随意突破；

（2）被告具有诱导用户使用“美团收款”的明显意图；

3.页面的自动跳转中断原告收款程序，明显妨碍原告收款系统正常运行；

4.被告行为未经原告同意。

可以看出，上述两判决对被告行为是否具有不正当性存在不同的理解。杭州中院采取谦抑性的标准，认为司法裁判不宜随意干涉自由竞争行为；而北京知产法院则更加倾向保护原告的竞争利益，认为“美团收款”实质性地妨碍、破坏了原告合法提供的网络产品或者服务正常运行，并详细论述了被告行为存在不正当性的四点具体理由。

（二）流量劫持胜诉率高

有实务者统计了近年适用互联网专条的50件不正当竞争民事案件[19]中，其中10件为流量劫持[20]，有9件案件原告胜诉，仅有1件案件原告败诉[21]。

一方面，该类案件认为，被告通过流量劫持的技术手段，影响了用户选择，实质干扰了原告合法网络产品或服务的运行，导致原告产品或服务的用户体验和评价下降，使用户对原告产品或服务质量产生怀疑，进而产生用户更换产品或服务的可能，被告行为削弱了原告的竞争优势，构成不正当竞争。

另一方面，该类案件认为，引导用户流量的过程中造成用户和消费者混淆的行为也属于通过影响用户选择的方式，利用技术手段妨碍原告经营活动正常运行的行为。[22]

此外，该类案件认为，互联网经营主体确立的普遍行业规则不应当得到破坏，如腾讯制定的《QQ软件许可及服务协议》《TIM软件许可及服务协议》等协议规则，[23]又如金融领域债权转让产品“先购先得”的抢购规则，[24] 破坏这些规则的行为将被予以《反不正当竞争法》的否定评价。‍‍

注释

[1] 吴莉娟：《互联网新型不正当竞争行为的类型化研究——兼论<反不正当竞争法>类型化条款之完善》，载《竞争政策研究》2019年第６期。

[2] 刘依佳、焦清扬：《流量劫持的不正当竞争认定问题研究—评淘宝诉“帮5买”不正当竞争纠纷案》，载《法律适用》2018年第24期。

[3] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书，2014年北京市高级人民法院发布北京市法院2013年度知识产权十大创新性案例之案例六。

[4]上海市浦东新区人民法院 (2020)沪0115行保1号民事裁定书。

[5]陈卫锋：《上海浦东法院作出涉APP唤醒策略的网络不正当竞争案保全裁定 责令被申请人立即停止干扰APP正常跳转行为》，载《人民法院报》2020年11月13日第003版。

[6] “搜狗手机浏览器”不正当竞争案，一审北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第15008号民事判决书；二审北京知识产权法院（2015）京知民终字第557号民事判决书。

[7] 蒋舸:《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。　

[8] 一审上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第1962号民事判决书；二审上海知识产权法院(2017)沪73民终197号民事判决书。

[9] 刘依佳、焦清扬：《流量劫持的不正当竞争认定问题研究—评淘宝诉“帮5买”不正当竞争纠纷案》，载《法律适用》2018年第24期。

[10] 赵刚：《最新<反不正当竞争法>司法解释“仿冒混淆”条款及“互联网专条”解读》，https://www.sohu.com/a/530609880_121123759，访问时间2022年4月21日。

[11] 黄武双、谭宇航：《电子商务平台“二选一”行为的<反不正当竞争法>规制》，载《电子知识产权》2021年第5期。

[12] 山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第５－２号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第８期。

[13] 百度插标案，北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。

[14] 蒋舸:《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。　

[15] 季境：《互联网新型财产利益形态的法律建构—以流量确权规则的提出为视角》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第3期。

[16] 参见刘依佳、焦清扬：《流量劫持的不正当竞争认定问题研究—评淘宝诉“帮5买”不正当竞争纠纷案》，载《法律适用》2018年第24期。

[17] 杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3166号民事判决书。

[18] 北京知识产权法院（2018）京73民初960号民事判决书。

[19] 毛禾枫、吴怡辰：《〈反不正当竞争法〉互联网条款适用问题研究——基于50份案例的实证分析》，载

https://zhuanlan.zhihu.com/p/371638110，访问时间2022年2月1日。

[20] （2019）京73民终1675号、（2019）沪73民终241号、（2016）京0108民初14003号、（2016）京0108民初16044号、（2017）京0108民初7967号、（2018）浙01民初3166号、（2020）浙民终330号、（2019）粤0106民初40045号、（2019）沪0115民初11133号、（2018）京73民初960号。

[21] 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3166号民事判决书。

[22] 北京海淀区人民法院（2016）京0108民初16044号民事判决书。

[23] 广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40045号民事判决书。

[24] 上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11133号民事判决书。

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