洗稿行为的著作权权项视角分析

作者 | 王韵  北京市中永律师事务所高级合伙人

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摘  要

自媒体时代人人都是内容的创造者，相应地通过洗稿方式“创作”导致侵犯著作权的现象日益增多，引起了法律界的关注。2018年7月16日，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部联合召开新闻通气会，启动“剑网2018”专项行动，此次专项行动包括对自媒体以“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为。[1]那么究竟什么是“洗稿”？洗稿行为是否一定侵犯“被洗作品”的著作权？笔者拟从著作权权项角度进行初步分析。

关键词

洗稿 实质性相似 复制权 改编权

一、洗稿的定义

洗稿从洗钱（money laudering）一词衍生而来，其并法律概念，而是媒体行业的术语。百度百科将其解释为：“洗稿就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。”[2]通俗来讲，洗稿行为是对他人的原创内容或创意进行篡改、删减、抽象、扩写等，不注明出处而窃为己有的行为。

洗稿行为一定签发著作权吗？接触+实质性相似是美国认定著作权侵权的重要原则，虽然我国《著作权法》没有规定，但这一原则目前已被我国司法实践普遍接受，并且在判决书中广泛提及运用。笔者认为这一原则同样适用于对“洗稿”行为的判定。

二、实质性相似原则

实质性相似是指创作在后的作品与创作在先的作品在表达上相同或实质上相似，且相同或实质上相似的部分并不落入公有领域。基于著作权法的利益平衡理论以促进社会进步的宗旨，著作权法只保护表达 ，不保护思想。将思想内容与思想的表现形式进行个案区分界定是判断合法使用与侵权行为的基础与核心，而判断实质性相似与否是对表达是否相同或相似进行的判断。在洗稿行为中，在后创作者对在先作品怎样洗，洗到什么样的程度构成实质性相似就是我们需要探究的问题。

从文学角度讲，作品的思想一般从以下几个要素直接展现：（1）主题，主题是作品所要表现的中心思想，是作品的主线。（2）体裁，体裁是作品的样式，创作者可以围绕同一主题创作出诗歌、散文、歌剧等体裁的作品。（3）题材，题材是表现主题所使用的材料，创作者用以表现作品主题思想的素材。笔者认为上述要素均属于思想的范畴，不能为某个作者垄断。为表达同一主题采用同一题材写成同一体裁的作品，只要表达不同，就不会被认定构成侵权。

而表达一般可以从以下几个要素直接展现：（1）情节，情节是由作品中能显示人物行动，人物和人物、人物和环境之间的错综复杂关系的具体事件和矛盾冲突所构成，是塑造人物性格的主要手段。[3]（2）结构，结构是作品部分与部分、部分与整体之间的内在联系和外部形式的统一。但实践中人物特征、人物关系以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事为有机结合的整体。当角色名称与故事情节组合在一起，能够构成完整的意思表达时，则可能具有独创性而受到著作权法的保护。[4]

值得注意的是，在进行实质性相似对比时，并非必须把两部作品整体进行比对，如果部分独创性内容近似，哪怕只是一小部分，仍然可以构成对这一部分内容的抄袭进而构成对著作权的侵犯。美国第二巡回上诉法院在1982年的“巴若”一案中指出：“即使两部作品只有一小部分实质相似，也有可能构成版权侵权。”

三、从著作权权项视角分析洗稿行为

概括地说，社会公众如若对以上要素加以利用，并非一定构成侵权，当对以上要素的使用抽象到思想层面时就可能形成权利无瑕疵的新作品。以下分三种情况进行讨论。

第一种通过对作品进行较小幅度的修改，比如对语句进行扩充，对情节进行细枝末节的删除或扩充等非实质性修改的方式，虽然，使用者在该创作部分也付出了劳动，但是并没有形成自己独创性的智力成果，属于一种抄袭行为。在庄羽诉郭敬明案[5]中，郭敬明《梦里花落知多少》对《圈里圈外》的使用属于比较明显的“洗稿”行为。在一般情节侵权和语句中，《圈里圈外》中有“我特了解李穹，她其实是个纸老虎，充其量也就是个塑料的”，《梦里花落知多少》中有“像我和闻婧这种看上去特二万八万的，其实也就嘴上贫，绝对纸老虎，撑死一硬塑料的”。原告的《圈里圈外》中有主人公初晓的一段心理活动：“（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊”。这一情节取自生活中常见的往衣服上掉菜汤的素材，同时加上了往高档服装上掉菜汤的元素，因此使其原创性有所提高。而相应的，在被告的《梦里花落知多少》中，也有主人公林岚的一段心理活动：“我看见他那套几万块的Armani心里在笑，有种你等会儿别往上滴菜汤”。法院认为，如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了相似。从上述对比，可以看到被告郭敬明对《圈里圈外》作品的借鉴浮于表达的同意转换、人物名称的简单变更等形式。该洗稿行为投入的智力成果极低，构成对原创作品的复制权侵权。

第二种是近期典型的诉讼案件《斛珠夫人》诉《楚乔传》抄袭。比如原告《斛珠夫人》中一段文字“他是她胸中一道长年不能愈合的伤，非死亡不能治愈。”被告《楚乔传》中的文字是“她是他心底一道常年不能愈合的伤，伤口里养着蛊，已然溃烂、腐败、深入骨髓血肉，非死亡不能治愈。”原告《斛珠夫人》中一段文字是“天与地无边无际的绵绵飞雪里，他于她身后挽圆弓弩。那一箭，她不躲不避，不闪不藏，眼睁睁看他射出这一往无回的命运。而《楚乔传》中的文字是“天与地都笼罩在茫茫无际的飞雪里，茫茫的白映衬着惨烈的红，像是炫目妖艳的花，冷冽的开在冰原上。风声在她的耳后响起，箭矢刺透了连绵的雪雾，她仓皇的回过头去，终于看到了燕询于她身后挽弓的臂膀，黄金之箭急速而来，依稀间甚至可以听到破空的声响，她无处躲闪，无法阻止，冷风吹透了她的衣衫，整颗心都是锥心的冰冷，她眼睁睁地看着他射出这一往无回的命运，像是宿命的手，狠狠的抓在了那个漫天风雪之中的身影。”显而易见，与郭敬明的抄袭相比，《楚乔传》的手法更为高级，其把原告的一句话拆开来，加入其它独创性表达，类似于扩写一般的方式，或者调换前后顺序，或者拆分组合，但是精髓部分却并未改动，这似乎更加符合“洗稿”的定义。这种方式改动的文字比较多，前后拆分得比较琐碎，但是如果经过比对仍然构成实质性相似的话，可能构成侵犯在先独创性文字的改编权。

第三，对现有作品进行抽象，利用自己全新的独创性表达在现有的思想、构思、主题的基础上进行再创作而形成的新作品，不侵犯被参照作品的著作权。应当说这种方式也不能称作“洗稿”了，虽然利用了原作的部分名称、场景以及背景设定，例如金庸诉江南的《此间少年》[6]，其并不能与任何一部金庸的作品或作品的一部分构成实质性相似，文字上也并无高级抄袭的情形，所以并不侵犯著作权，但是却有可能构成不正当竞争。该案中法院认为被告使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素创作《此间的少年》，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已经超出了必要限度，构成不正当竞争行为。该判决一旦生效，将对同人作品的创作运营规则带来重大影响。

注  释

[1] http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/520/382502.html，2018年11月28日访问。

[2] https://baike.baidu.com/item/洗稿/20862574?fr=aladdin，2018年11月27日访问。

[3] 《辞海》，2010年4月第1版，第1520页，上海辞书出版社。

[4] 在北京畅游时代数码技术有限公司诉广州游爱网络技术有限公司等侵害作品改编权及不正当竞争一案中，法院认为：本案上述人物名称、武功、武器名称、故事情节组合在一起，能够构成完整的意思表达，亦能够知晓上述内容得人含义，故上述内容本身符合文字作品的创作性要求。”参见北京市石景山区人民法院，（2014）石民（知）初字第9151号。

[5] 琼瑶诉于正案，北京市高级人民法院，(2005)高民终字第539号。

[6] 金庸诉江南案，广东省广州市天河区人民法院，（2016）粤0106民初12068。

参考文献

1.  李明德：美国知识产权法，法律出版社，2014年版。

2.  北京市石景山区人民法院，(2014)石民（知）初字第9151号。

3.  北京市高级人民法院，(2005)高民终字第539号。

4.  广东省广州市天河区人民法院，（2016）粤0106民初12068号。