专题解读 | 评《新反法解释》之互联网条款

原题 | 解读、反思与展望：评《新反法解释》之互联网条款

作者 | 王亚西 范臻  元合律师事务所

编辑 | 布鲁斯

2022年3月17日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称“《新反法解释》”），其中涉及第二条原则条款的适用、仿冒混淆、商业诋毁、网络不正当竞争行为等方面的内容，较之2020年版《反法解释》以及2021年8月19日的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）均有着较大变化。

根据最高法民三庭负责人在反不正当竞争法司法解释答记者问（下称“答记者问”）中的阐释，《新反法解释》通过对社会关注的不正当竞争行为作出进一步明确和细化，力求在明晰各方主体的权利边界的同时，激发市场创新活力。知识产权法追求精细的利益平衡规则，不正当竞争领域自也遵循此理；其在私人产权与公共领域之间划出的界域随着各个国家以及文化上的态度而变，故而处理问题时也应浅揭深厉。[1]

本文拟就此次《新反法解释》中涉及“互联网专条”的内容进行分析，以求教于同仁。

一、针对“流量劫持”行为的细化

《新反法解释》第二十一条是对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项[2]的细化，在主观的“双重同意许可”与客观的“双重行为判断”两个维度作出规定。经本文检索，在此前适用《反不正当竞争法》第十二条第二款裁判的案件中，多数仍援引其第（四）项的兜底条款，前三项的作用并未完全发挥。这当然与该条本身兜底立法模式有一定关系，[3]但也不能将之作为弃置其他条款的理由。本次《新反法解释》即是针对“流量劫持”类行为的规制指引，对于竞争秩序的维护与消费者福利的保障均有所一定益处。

在“双重同意许可”方面，《新反法解释》第二十一条第一款明确规定，目标跳转不仅应当经过“其他经营者”同意，而且需要经过“用户”的同意。这无疑是强化了经营者的义务，能够看出明显的规制新型不正当竞争行为的初衷。正如“互联网专条”脱胎于司法实践中对此类案件的处理一样，[4]此次的《新反法解释》也体现出《反不正当竞争法》修订之后司法针对新问题新的解决之策。

例如，在“浙江淘宝网络有限公司等诉北京易车信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”[5]中，法院在考察被诉经营者行为是否具有不正当性时，着重从“用户同意”的角度进行论述。判决认为，易车公司利用技术手段让希望点击淘宝APP的用户自动跳转至易车APP，且用户只能选择“打开”或“取消”。此时，“用户虽然可以选择取消打开易车APP，但无法再选择应用淘宝APP，只能放弃原定应用目标”，因此构成了对用户自主选择权的侵害。

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以《新反法解释》的规定分析，本案在表面上完全符合法条关于用户同意的文义解释，毕竟用户确实是在阅读了该提示框后选择了打开或取消；但细察之下不难发现，此时用户原选定应用目标已然不能实现，此处的点击并非用户真实的意思表示。详言之，该案中的“打开”早已与用户最初意图实现的APP唤醒（打开淘宝APP）相背离，而“取消”虽然是用户真实的意思表示（离开易车APP），却与用户最初的目的（打开淘宝APP）毫无关联。类似地，在案中，法院也从侵犯用户对网络服务自主选择权的角度切入，认为“通过技术手段强制用户访问指定网站造成用户流量被迫流向指定网页是一种流量劫持行为。”[6]

互联网经济时常被称为“注意力经济”，而用户在碎片化的快消时代也被无形间培养出了厌恶弹窗跳转、反感卡顿等待的习惯。此时，倘若用户点入错误的应用，通常已经为对方带去了流量；而深感受骗或嫌弃麻烦的用户又可能不会重新点击本想进入的应用，导致被劫持的经营者流量进一步损失。从这个意义上来讲，未经用户同意的劫持不正当性十分明显。司法实践中也已经有破坏“用户粘性”构成不正当竞争的判例。[7]质言之，用户是流量的根源，也是破解一切问题的逻辑起点。以不合法的方式强迫或在用户不知情的情况下产生的虚假交易，不仅阻断技术创新，而且干扰互联网经济的价值判断，行为本身就具有不当性。[8]

新增的“用户同意”还有几个有趣的问题值得讨论。

首先，在“用户同意”的形式上，默认勾选或许不被认为是有效同意。[9]而同意是否仅限于单次跳转，单次同意的边界具体为何，或许有待司法实践进一步探究。

其次，在“用户同意”的指向上，用户选择权是否遭受侵犯应当与用户对特定选择行为的认知相关联。

例如，在“北京百度网讯科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷案”[10]中，法院即区分了“点击图标”与“使用搜索引擎”两种不同场合，百度公司所拥有的商业机会有所不同，并非基于图标点击的一切流量均属于百度公司。

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最后，在个人信息与数据保护层面，同意授权给A应用的数据并不当然可以用于B应用。这一点在先判例已有确认。问题在于，“流量劫持”本便发生于意图点击与实际跳转的应用，较之打开单一应用时的索权，隐私政策与APP索权条款的指向性或许并不明晰。此时，对于部分观察力欠佳的用户而言，或许并未意识到正在被另一款应用索权。此时的隐私政策与提示说明是否应当与普通应用开启时相同，或许值得考虑。

在“双重行为判断”方面，《新反法解释》第二十一条第一款、第二款分别针对“强制跳转”与“插入设链”两种行为进行了明确。详言之，该条认为“强制跳转”在未取得“双重同意”的前提下即具有可责性，应当纳入《反不正当竞争法》第十二条的规制范畴；而针对“插入链接”而并未直接跳转的，其严重程度低于第一款规定的强制跳转，则要根据设链的具体方式、是否具有合理理由、对用户及其他经营者利益的影响等因素综合判断该跳转的性质。

在第二款的场合，一方面，鉴于目标跳转系用户触发，首先需要考虑该跳转行为本身是否是用户真实的意思表示，是否存在切实有效的“用户同意”；另一方面，即使该跳转系用户同意，“其他经营者利益”仍被考虑在内，也即此处虽然并未规定明确的“经营者同意”，但也并非完全不考虑其他经营者的因素，在用户同意明显损及其他经营者的场合，即使存在用户同意，乃至是用户非常希望的，也并不能当然排除设链者行为的违法性。

正如我国制定1993年《反不正当竞争法》时就指出的那样，“公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者实际上只是本法的副产品，甚至保护竞争对手的利益，也是竞争法的副产品。”[11]这一论断的正当性依据在于，用户往往是短视的，所看重的是眼前能够得到的短期利益，而法律则需要在更宏观的角度上顾全大局。

以同为不正当竞争类典型的北京爱奇艺科技有限公司与杭州龙魂网络科技有限公司“分时租号”案[12]为例，用户当然乐于使用该种“实惠”的服务，但长期来看却将使得购买正版的平台无法回收成本，最终损及视频行业整体。

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质言之，虽然反不正当竞争法具有保护经营者、消费者乃至社会公共利益的多重目标，而对于后两者的保护更多是以保护“未受扭曲的竞争”达致的。[13]不过，该条同样需要在多方利益之间的精细的权衡，这或将成为今后司法实践中亟待明确与探索的又一主题。

二、针对“干扰”行为的细化

《新反法解释》第二十二条是针对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（二）项[14]的解释，在“用户同意”方面为经营者施加了较重的义务。根据该条，经营者若想引导用户修改、关闭、卸载其他经营者提供的网络产品或服务，需要满足“事前明确提示”与“用户同意”的双重要件。

结合近来在个人信息保护方面对于“用户同意”的立法趋势，或许此处的“同意”也并非简单的默示或一揽子许可，而是应当取得用户明确的意思表示。而弹窗、索权等界面对用户体验将带来较大的负面影响，进而降低用户体验，故而企业如何在合规与发展之间博弈或将成为实践中又一热点。

此外，就此处的“同意”而言，本文倾向于结合后半段“误导、欺骗、强迫”的用语理解，认为此处的同意须为用户的真实意思，而非引诱的结果。从用语的逻辑顺序上看，误导（半推半就的贪利心理）、欺骗（信以为真的天降馅饼）、强迫（违背本意的行为扭曲）是一个严重程度递进的过程，后两种情形下通常可认为用户意思表示不真实、同意无效，而既然立法与司法解释均规定了“误导”，应当认为立法者并不赞同经营者利用消费者的心理弱点损害其他经营者。

通常，即使是在传统交易模式中，经营者给予消费者福利（如一定范围内的降价）是被允许的；而过度利用这份贪利心（如超出限度的降价，抢占竞争对手的份额后自行垄断定价）则可能带来损人肥己的结局。更何况本条规范的是对其他经营者的产品或服务施加影响的行为，更应当进行从严解释。

同时，该条在《反不正当竞争法》条文中“修改、关闭、卸载”之后新增了“等”字，将穷尽式列举改为非穷尽式列举。这体现了反不正当竞争司法面对未来新技术的灵活性，也与该法本身“行为法”的性质相契合。[15]

事实上，能够干扰网络产品或服务运行的技术远不止法条所列的三种。例如，在市场监督管理总局发布的《关于<禁止网络不正当竞争行为规定>（征求意见稿）》（下称“市监局《征求意见稿》”）中，列举了六种不同类型的干扰行为，[16]（误导、欺骗、强迫用户）放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务也归属为干扰行为之一。

三、被删去的“恶意不兼容”“互联网杂项”与“数据权益”条款

值得注意的是，本次《新反法解释》删去了原本《征求意见稿》中新增的第二十四条（恶意不兼容）、第二十五条（“互联网专条”兜底）和第二十六条（数据权益保护）的规定。

首先，《征求意见稿》第二十四条[17]原本是对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（三）项[18]的解释，该条同样脱胎自司法实践，带有明显的个案色彩。[19]虽然就“不兼容”而言，在网络时代或许具有一定的普遍性，但何种心态方为“恶意”，何种“兼容”方为合理，个案中判别的标准仍有较大差距，仓促立法容易打击面过宽。网络产品或服务依其特性不同本身便存在一定程度上的不契合，而部分程序的兼容又存在一定成本，或许难以作出一刀切的规定。同时能够发现，市监局《征求意见稿》中对恶意不兼容的评判有着不同的标准，[20]这或许一定程度上表明司法与行政部门之间在该问题上亦有着不同的认识。此刻将之纳入司法解释，似乎为时尚早。

其次，《征求意见稿》第二十五条[21]原本是对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项[22]的解释，也即“兜底条款”的适用。本文认为，《征求意见稿》中的解释方案虽然能够为该条的适用提供一定指引，但效果有限。原因在于，“兜底”本身与《反不正当竞争法》第二条之间的关系并不清晰，乃至仅仅是针对第二条的重述；而此次《新反法解释》对第二条的适用已经给出了更加明确的界定。在多数不正当竞争行为均与网络环境有关的当下，对“互联网专条兜底”进行解释或许并不能达到预期效果，反而将使得该条定位尴尬。故此，该条的删除是具有一定现实意义的。

最后，虽同样针对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项，《征求意见稿》第二十六条[23]关于数据权益保护规定的删除却让人略为遗憾。数据被称之为“信息时代的石油”，价值日益凸显，关注度也水涨船高，无论是个人信息还是企业数据均是如此。我国近年频繁的数据相关立法、数据安全执法、涉数据类司法也层出不穷，让人很难从中移开视线。此前，涉数据类司法纠纷多以《反不正当竞争法》第二条的原则条款以及第十二条第二款第（四）项作为切入点，具有显著的原则性与兜底性，与数据合规解决方案的迫切需要不相契合。《征求意见稿》第二十六条的规定在总结在先判例的基础上，划定了经营者合法使用数据的边界，本可为此类纠纷的解决提供进一步指引，最终却并未落地，不免可惜。但从《新反法解释》的答记者问中或可窥知，此次修订并非没有考虑到这些问题，[24]相反，企业与用户数据权益的内涵与外延、数据交易服务的流程规范、用户隐私与个人信息保护等均是司法实践中已然探索并不断深化理解的课题。本文认为，此次《新反法解释》删去如上条款的原因在于兼顾“互联网行业技术和商业模式更新发展快的特点”，[25]考虑到此类案件样态的多元性以及司法实践中鲜明的技术性与个案性，避免法律文本在势如破竹的技术进程面前固步自封，或是在可见的未来与正在草拟或征求意见的数据类立法相冲突，而是为市场自我调节与技术创新留出生息之地，也为司法实践总结更成熟、完备的经验留足空间。

注释

[1] 参见[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第10-11页。

[2] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。

[3] 例如，有学者指出，过于“个案化”的立法并无深刻的理论逻辑支撑，虽然是从个案中总结出了典型的纠纷样态，却并不能满足日新月异的市场发展需求。再如，从比较法的角度来看，德国等国对于不正当竞争从“行为”而非“技术手段”的角度进行类型化规制，将之划分为对其他客体的仿冒行为、反向仿冒行为和侵犯他人在先权利的行为等类别。

[4] 例如，流量劫持类案件可参见搜狗与百度（2015）京知民终字第557号民事判决书；干扰可参见“三百大战”之（2013）高民终字第2352号民事判决书；恶意不兼容可参见“3Q大战”之（2013）民三终字第5号民事判决书。

[5] 参见（2020）浙01民终8743号民事判决书。

[6] 参见（2018）浙01民终7505号民事判决书。

[7] 参见“淘宝诉帮5买”案，（2015）浦民三（知）初字第 1963 号民事判决书。该案中，虽然软件提供的比价、帮购服务能够一定程度上便利消费者，但不仅可能导致消费者对服务提供主体的混淆，而且提高了交易风险，为售后服务带来障碍。长此以往不仅不利于原告淘宝公司的正常经营，也不利于消费者福利。

[8] 参见刘佳欣：《反不正当竞争法视角下的流量劫持——以流量劫持典型案例为分析样本》，载《法律适用》2019年第18期。

[9] 参见（2016）沪0115民初5555号民事判决书。

[10] 参见（2015）京知民终字第557号民事判决书。

[11] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。

[12] 参见（2019）京73民终3263号民事判决书。

[13] 参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社 2010 年版，第59-60页。

[14] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款 （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。

[15] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期。

[16] 参见《关于<禁止网络不正当竞争行为规定>（征求意见稿）》第十五条　经营者不得利用技术手段，实施下列干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为：（一）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载、放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（二）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；（三）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；（四）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载，妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等；（五）调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。（六）其他妨碍、干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为。

[17] 参见《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十四条 经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：（一）针对其他特定经营者实施不兼容；（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；（四）缺乏合理理由。

[18] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款 （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

[19] 典型如金山网盾与360安全卫士之间的“二选一”，参见（2011）一中民初字第136号民事判决书；猎豹浏览器与乐视网不兼容，参见（2013）海民初字第17359号民事判决书。

[20] 参见《关于<禁止网络不正当竞争行为规定>（征求意见稿）》第十六条　经营者不得利用技术手段，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，应当综合考虑以下因素：（一）不兼容行为的主观意图；（二）不兼容行为实施的对象范围；（三）不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响；（四）不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响；（五）不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响；（六）不兼容行为是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等；（七）不兼容行为是否具有正当理由。

[21] 参见《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十五条 经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：（一）利用网络技术手段实施；（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；（三）有悖诚实信用原则和商业道德；（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；（五）缺乏合理理由。

[22] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款 （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[23] 参见《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十六条 经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。

经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。

[24] 参见《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》第五问答复第一段。

[25] 参见《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》第五问答复第二段。

（图片来源 | 网络）