“新诤信”上市之旅所面临的制度性风险

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作者 | 谢会生 操乐龙 北京策略律师事务所

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

今年6月12日，中国证监会网站披露了上海新诤信知识产权服务股份有限公司（以下简称新诤信公司）申请在深圳证券交易所创业板首次公开发行股票招股说明书的申报稿。如果新诤信公司通过中国证监会审批并在创业板上市，这将是中国第一家上市的知识产权代理公司，会对中国的知识产权代理行业发展模式带来重大影响，因而引发行业普遍关注。不过，笔者认为，目前知识产权公司上市尚存在制度性障碍，该障碍会对新诤信公司上市造成不利影响。

一、新诤信公司招股书的不寻常之处

在阅读新诤信公司的招股说明书时，细心的读者会发现几个耐人寻味的不寻常之处。一是知识产权公司的名称一般称作某某知识产权代理有限公司，而新诤信公司的名称为知识产权服务股份有限公司，将业内通常使用的“代理”替换成“服务”。二是因专利业务的重要性，一般知识产权公司都会将“专利代理”作为其主要的业务范围之一，而新诤信则在招股说明书中特别强调其业务范围不包括“专利代理”，但同时又在招股书中的主营业务章节中将专利管理咨询、许可和维权作为其以及子公司的主营业务之一。三是其业务范围之一“知识产权维权”仅包括向行政机关投诉、举报侵权行为以及与侵权人协商谈判等，而不包括更为重要的侵权诉讼。

二、知识产权公司上市存在的制度性障碍

为何新诤信公司会有上述不寻常之处？知识产权代理行业内人员大多知晓这么做的“苦衷”。这是因为，如果新诤信公司不这么处理，其上市就存在制度性障碍，很可能会被中国证监会否决。

根据我国相关法律规定，制度性障碍主要有两点：

一是股东资格的限制。2015年5月1日起施行的《专利代理管理办法》第五条规定：“专利代理机构的合伙人或者股东应当符合下列条件：（一）具有专利代理人资格；（二）具有2年以上在专利代理机构执业的经历；（三）能够专职从事专利代理业务；（四）申请设立专利代理机构时的年龄不超过65周岁；（五）品行良好。”也就是说，专利代理机构的股东必须要有专利代理人资格及执业经历。此外，基于该条规定，专利代理机构目前也无法直接作为股东在全国各地设立子公司（因专利代理机构本身不具有专利代理人资格），从而影响其业务的进一步拓展。股东身份的限制，导致专利代理机构的股份的流通性受到很大的限制，这与专利代理机构上市所要求的股份流通性直接相违背。因此，新诤信公司虽然是知识产权服务公司，但其并不具备专利代理资质。

二是业务范围严重受限。对于大多数知识产权代理公司而言，知识产权维权是其重要业务之一，新诤信公司披露的信息显示，其知识产权维权的业务收入占其总收入的六成以上。但是，根据目前的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律规定，知识产权代理公司不能从事相关侵权诉讼和行政诉讼的诉讼代理人。《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《行政诉讼法》第三十一条亦做了相同规定。这就将知识产权代理机构及其工作人员排除在民事诉讼和行政诉讼代理人范围之外，从而使知识产权公司重要服务范围之一的“维权”受到极大限制，对其持续盈利能力产生实质影响。

三、新诤信公司上市被否决的风险大

正是为了规避上述两大制度性障碍，新诤信公司才不得不将“专利代理”和“知识产权诉讼”排除在其业务范围之外，以求符合上述《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十三条规定的条件。不过，此举也让其业务范围受限，让证监会以及投资人对其业务拓展和盈利能力产生担忧。因此，新诤信公司虽然强调其业务范围不包括“专利代理”，但在招股说明书的“主营业务”中又多次描述其从事专利的管理咨询、维权和许可使用等业务。其子公司的经营范围中亦有“专利咨询”业务。但这反过来增加了其上市被否决的风险。

根据现行有效的《专利代理条例》第二条“本条例所称专利代理是指专利代理机构以委托人的名义，在代理权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务”之规定，专利代理不仅包括办理专利申请，还包括“以委托人的名义办理其他专利事务”。目前所谓的“其他专利事务”尚无明确规定，但参照《专利代理条例》第八条规定：“专利代理机构承办下列事务：（一）提供专利事务方面的咨询；（二）代写专利申请文件，办理专利申请；请求实质审查或者复审的有关事务；（三）提出异议，请求宣告专利权无效的有关事务；（四）办理专利申请权、专利权的转让以及专利许可的有关事务；（五）接受聘请，指派专利代理人担任专利顾问；（六）办理其他有关事务。”以委托人名义从事的专利咨询、专利权的转让、许可等有可能属于“其他专利事务”，故从事上述业务亦可能受到《专利代理条例》和《专利代理管理办法》的规制。新诤信公司未取得专利代理资质如从事其他专利事务，则违反了《专利代理条例》和《专利代理管理办法》的规定，故可能不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十三条规定的“其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策”条件。故其上市被证监会否决的风险较大。

四、如何排除知识产权公司上市障碍

虽然知识产权公司上市存在制度性障碍，但新诤信公司作为国内第一家申请上市的知识产权代理公司，笔者由衷地希望有关部门能够藉此契机排除知识产权公司上市的制度性障碍。笔者认为，知识产权代理业务对于中国的科技创新和知识产权战略至关重要，而知识产权公司能够上市获得融资，对于我国知识产权行业的发展亦至关重要。为此，可以考虑通过修改《专利代理条例》和相关法律排除障碍以允许知识产权代理公司上市。

首先，对于专利代理公司的股东资格要求，可以借鉴2014年8月31日修订的《注册会计师法》的规定。该法第二十四条规定：“会计师事务所符合下列条件的，可以是负有限责任的法人：（一）不少于三十万元的注册资本；（二）有一定数量的专职从业人员，其中至少有五名注册会计师；（三）国务院财政部门规定的业务范围和其他条件。”该规定只要求会计师事务所有一定数量的专职从业人员和五名以上注册会计师，对股东并无要求，这就意味着不具有会计师资格的投资人可以投资成为会计师事务所的股东。该做法兼顾了会计师事务所的专业要求和融资需求，有利于会计师事务所的有序发展，值得借鉴。

其次，由于专利诉讼的专业性和复杂性特点，具有专利代理人资质的相关人员并不会影响有关诉讼的有序进行，可以考虑修法允许专利代理机构的业务包括“专利相关的诉讼”。

无论新诤信公司此次冲刺创业板能否成功，对于行业内第一个敢于“吃螃蟹”的人，笔者仍对其敢为天下先的气魄无比欣赏，亦希望藉其申请上市之机，使困扰知识产权代理公司、尤其是专利代理公司并影响该行业发展壮大的规则制度得以修订。