拍案说法 | 对即将实施的知识产权侵权，适用诉前行为保全吗？（附判决链接）
来源 | “上海高院”公众号、上海市高级人民法院、上海市浦东新区人民法院
作者 | 胡琛罡 上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭二级法官
知识产权权利人对他人即将实施侵权行为，情况紧急的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施吗？
本期分享的案例是针对盗播世界杯赛事节目的行为作出的诉前行为保全，本案裁定不仅针对已经及正在盗播行为，同时也针对了未来可能发生的盗播行为，对于保护时效性极强的热播节目或赛事，具有借鉴意义。该案入选2023年度上海法院精品案例。
知产力报道及相关判决书
某网络有限公司与上海某信息科技有限公司、沈阳某科技有限公司诉前行为保全申请案
裁判要旨
对知识产权即发侵权可以适用诉前行为保全。人民法院在审查知识产权即发侵权的诉前行为保全申请时，应当综合考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据、不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害、采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡以及采取行为保全措施是否损害社会公共利益等因素进行判定，特别是要结合被申请人已经或正在实施的行为，审查即发侵权是否成立。
关键词
诉前行为保全 / 即发侵权
案例撰写人
胡琛罡
法官解读
“针对即将实施的知识产权侵权行为，情况紧急的，可以依法作出诉前行为保全。”
——胡琛罡
上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭二级法官，曾获评国家版权局查处重大侵权盗版案件有功个人、上海法院系统个人三等功、嘉奖，主审的案件获评中国法院50件典型知识产权案例、上海版权十大典型案件等，调研成果获评全国知识产权优秀调研成果特等奖、全国法院系统优秀案例分析优秀奖等。
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基本案情
2022年卡塔尔世界杯是国际足球联合会举办的世界足球体育赛事。国际足球联合会授权中国中央广播电视总台在中国大陆地区以直播、延播和点播的形式转播该赛事，以及转授权和维权的权利。经中国中央广播电视总台独占授权，申请人某网络有限公司有权通过信息网络向公众传播、广播、提供卡塔尔世界杯赛事节目，并对侵权行为进行维权。
自卡塔尔世界杯开幕以来，被申请人上海某信息科技有限公司经营的“足球XX网”在首页设置“热门直播”，点击“观看直播”即可跳转到被申请人沈阳某科技有限公司经营的“盘X吧”网站，实时观看世界杯赛事的直播。两网站还为卡塔尔世界杯赛事设置了专门页面。
申请人认为，两被申请人共同侵害涉案赛事节目的著作权，请求人民法院裁定立即停止在涉案网站上提供卡塔尔世界杯的直播服务。
02
裁判结果
知产力报道及相关判决书
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裁判思路
04
案例评析
本案是针对侵害卡塔尔世界杯赛事节目著作权行为作出的诉前行为保全，被诉行为是涉案网站向公众实时提供世界杯赛事节目的在线观看服务。这种网络实时传播的行为具有非交互式的特点，即随着被传播节目的开始而开始，随之结束而结束，通常不具有回看点播功能。鉴于这一特点，已经实施的侵权行为随特定比赛结束而即时停止，无需再责令禁止。因此，本案诉前行为保全主要是针对被申请人尚未实施但即将实施的侵权行为而作出的。
一、对即发侵权可以适用诉前行为保全
即发侵权是指尚未实施但即将要实施的侵权行为，其与一般侵权行为的区别在于，是否已经或正在实施法律所规定的侵权行为。
例如，行为人准备在互联网上传播某一作品，并已将该作品上传到服务器中。对上传行为而言，已经实施完毕，但对传播行为而言，仍处于将要但尚未实施的阶段。因此，该种未经许可上传作品的行为可能侵害作品的复制权，但对于信息网络传播权或广播权来说，则属于即发侵权。
（一）即发侵权适用诉前行为保全的法律基础
我国知识产权部门法中关于即发侵权适用诉前行为保全的规定，主要来源于《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协议）。根据协议第50条第1款的规定，司法机关有权采取临时措施，防止知识产权侵权，既包括权利正在受到侵犯，也包括侵权行为的迫近。我国加入WTO之后，对《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》进行了相应修改，引入了即发侵权适用诉前行为保全的规定。
从法理上看，对即发侵权适用行为保全本质上属于消除危险请求权。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该条规定是针对侵权后果还未出现，但确有现实侵权可能性的情形，法律赋予受到侵害威胁的人一项保护性请求权。而即发侵权则更进一步，旨在针对侵权行为实施之前，亦当然是在侵权后果发生之前，实现对民事权利的跨前保护。
（二）即发侵权适用诉前行为保全的价值基础
即发侵权因其侵权行为尚未实施，损害结果尚未发生，故更加注重的是对行为和结果的预防。相较判决而言，停止即发侵权本身具有的“防患于未然”价值导向，与诉前行为保全的制度逻辑紧密契合。
诉前行为保全作为一项临时性救济措施，其首要功能就是要避免产生难以弥补的损害，也即维持现状功能。通过要求被申请人为一定行为或不为一定行为而避免现有状态的改变、既成损害的扩大甚至从根本上避免损害的发生。而最有力的避免产生不可挽回损失的方式莫过于在侵权行为尚未实施之前便加以制止，在源头上断绝损害发生的可能性。由此可见，通过诉前行为保全的方式制止即发侵权，可以最大化地体现临时救济的价值。
二、对即发侵权适用诉前行为保全的审查标准
人民法院对即发侵权作出诉前行为保全时，应当分别审查即发侵权和诉前行为保全的构成要件。需要注意的是，由于两者内在特性存在相似之处，如都会涉及到侵权可能性的认定，都有保护权利人知识产权免遭继续侵权、预防难以弥补损害发生的目的等，因此应当严格区分两者的司法审查标准，以避免重复审查和循环论证。
（一）对构成即发侵权的审查
此项审查旨在判断即发侵权是否成立。根据相关法律规定和法理，构成即发侵权应当具备以下要件。首先，被申请人应当实施了一定的行为，具有一定的外在形式，纯粹的“思想犯”不能构成即发侵权。
其次，被申请人实施的行为不构成侵权，否则即属于一般侵权行为。对于行为是否构成侵权，应当结合具体的法律规定加以判断。例如，行为人为实际销售而展览、演示商品，因《中华人民共和国专利法》明确规定了许诺销售，该行为直接构成专利权侵权，但因《中华人民共和国商标法》没有规定许诺销售，该行为可能不构成商标权的一般侵权，而构成即发侵权。
再次，被申请人实施的行为与侵权行为之间存在紧密的联系。换言之，应当能够根据已经实施的在先行为推断出实施侵权行为具有较大可能性。例如，行为人已经完成了全部或主要的侵权准备行为，或行为人曾经实施过侵权行为并且已实施了部分侵权准备行为，或者行为人曾以明示、默示等方式表达过实施侵权行为的意图并且已实施了部分侵权准备行为等。由于即发侵权不以侵权行为已经发生为前提，故对于即发侵权可能性的判断，应当采取更为严格的标准，通常要求即发侵权更具有“紧迫性”。只有当根据现有证据足以使法官相信，侵权行为一定或较大概率可能发生时，才能认定构成了即发侵权。
最后，不要求被申请人主观上具有过错。由于知识产权侵权的归责不要求行为人具有过错，作为一项保护性请求权，对即发侵权的认定亦不以主观过错为要件。
（二）对适用诉前行为保全的审查
此项审查旨在判断诉前行为保全能否适用。对此，应当根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定予以审查。
就即发侵权而言，审查诉前行为保全的特殊点在于，侵权行为及损害结果尚未出现，行为的形态和种类、损害的程度等具体情形尚不明确。因此，在进行胜诉可能性判定、难以弥补的损害认定和利益平衡及公共利益考量的时候，需要设定假想的侵权行为和损害结果。这种假想的情形应以行为人已经或正在实施的行为为基础，结合行为人既往的侵权行为样态或表示出的侵权意图，以及常见的侵权情形，合理推断出行为人将要实施的侵权行为，进而预计如果实施该侵权行为可能造成的损害结果。
以本案为例，两被申请人在卡塔尔世界杯举办期间已经多次实施赛事实时传播的侵权行为，虽然该种侵权行为因传播的非交互性已经即时停止了，但可以预见其未来仍可能通过相同的方式在线提供侵权作品。因此，人民法院认定两被申请人构成即发侵权，且该即发侵权符合适用诉前行为保全的条件，遂作出本案裁定。
（评析部分仅代表作者个人观点）
05
法条链接
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零三条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
……
第一百零四条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
……
二、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》
第七条 人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；
（五）其他应当考量的因素。
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（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面 | 布鲁斯 编辑 | 邱悦 牛晨光 马雯珺 布鲁斯
