德国《商业秘密保护法》，这七点值得借鉴

原题 | 浅议德国《商业秘密保护法》对我国的借鉴意义

作者 | 王颖  北京市铭基律师事务所

编辑 | 布鲁斯

为了执行欧盟2016年6月8日生效的《防止未披露专有技术和商业信息（商业秘密）被非法获取、使用和披露的指令》（ EU 2016/943，又称“Know-How 指令”），德国制定了《商业秘密保护法》（Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen，简写为GeschGehG）[1]。该法于2019年4月26日生效，分为四章，共二十三条。

第一章是“一般规定”，包括“适用范围”、“定义”、“允许的行为”、“禁止的行为”、“禁止行为的例外规定”。

第二章是“侵权时的请求权”，包括“停止侵权和消除妨害”、“销毁或返还载体、召回侵权商品、永久禁售和收回在售侵权产品”、“侵权产品相关信息的披露义务、违反披露义务时的赔偿责任”、“违反比例原则时的免责情形”、“侵权人的赔偿责任”、“金钱补偿”、“超过诉讼时效时的返还请求权”、“禁止滥用”。

第三章是“商业秘密纠纷的程序规定”，包括“管辖法院及地域管辖、条例授权”、“程序中的保密义务”、“罚款”、“程序结束后的保密义务”、“其他程序限制”、“第十六条至第十九条中措施的程序”、“判决的公开”、“诉讼相关费用减免”。

第四章是“刑事规定”。

与我国通过《反不正当竞争法》保护商业秘密权利人的立法现状相比较，可以发现德国商业秘密保护的立法具有体例完整、逻辑严谨、规定清晰的特点，通过一部法律解决了商业秘密保护的民事法律、劳动法律及刑事法律相关问题，既包括了实体性规定，又包括了程序性规定。

结合德国适用《商业秘密保护法》的司法实践，笔者认为，德国有效降低了商业秘密权利人的维权成本，实现了对其全面保护。我们可以从以下七个方面，借鉴其经验，对我国商业秘密保护的立法及司法工作加以完善。

一、对商业秘密要件进行充分立法说明，尤其对保密措施合理性的司法审查保持谨慎。

由于中德两国同属世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》[2]（TRIPS）成员国，所以两国在商业秘密定义方面从本质上都遵循了该协议第39条第2款的规定，将其要件归纳为秘密性、价值性和保密性。“秘密性”是指“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”；“价值性”指“因属秘密而具有商业价值”；“保密性”指“由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其保密性”。

《商业秘密保护法》制定前，德国只在《反不正当竞争法》（简称UWG）[3]第十七条至第十九条中明确规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。德国《反不正当竞争法》本身并未规定商业秘密的定义，而根据德国联邦最高法院的判决，商业秘密是指“与企业有关的任何事实，只要该事实是未公开的、有限范围人群知晓的，并且根据企业主对外显示的、基于经济利益的意愿，应当予以保密的。”[4]在这个旧定义中，“合理的保密措施”并非商业秘密的要件。

为了准确适用这一要件，避免新旧法衔接混乱，德国政府在《商业秘密保护法》的立法说明[5]中，对这一要件进行了充分说明。

首先，新旧商密定义的本质是一致的，都是指“权利人对其不扩散享有合法权益”的信息。

其次，立法说明中明确指出，旧定义只要求权利人具有对外显示的主观保密意愿，而新定义则不再关注主观意愿，而是要求权利人对所采取的客观保密措施进行举证。

再次，在新法实行的经济成本计算中，立法说明指出，大部分中型、大型企业已经通过限制接触、合同中的保密义务条款等措施，对其商业秘密进行了保护，因此新增的“合理保密措施”这一商密要件对其而言没有增加成本。成本可能增加的是一部分小微型企业及初创企业，因为这些企业迄今为止可能对其商业秘密没有进行充分保护，因此需要在新法生效后额外采取措施，以达到新法要求的合理水平。涉及到的这部分小微企业及初创企业的数量，按照联邦统计局2015年的数字，二百万小微企业雇员少于10人，这其中百分之二十的企业拥有将来申请知识产权保护的秘密信息，而这四十万小微企业中，又有百分之二十五未采取合理的保密措施，也就是约十万家企业会因为新要件而增加运营成本。为了满足新的商密要件从而受到新法的保护，这十万家企业需要增加限制接触或者与员工签订保密条款等商密保密措施，因此需要支付一次性新法转换成本，这个转换成本包括检查现有措施和增加新措施，按照中级员工工作两小时、每小时32.2欧元的标准计算，大概6440000欧元。从这个只需中级员工两小时工作的标准，公众可以明确，新法对于保密措施并没有太严格的要求。

最后，立法说明中规定了对保密措施“合理性”进行考察时尤其需要注意的因素，包括商业秘密的价值、研发成本、性质、对企业的意义，以及企业规模、该企业通常的保密措施、信息标注方式、与雇员和交易对象的合同约定。

德国法院认为，对保密措施合理性的审查是比例原则的应用，并且对否定保密措施的合理性保持了谨慎态度，截至目前，只在两种极端状况下认定保密措施不合理。

一种是在劳动合同中的“兜底条款”（catch-all-Klausel），也就是要求雇员对在受雇期间得知的所有企业秘密以及其他所有信息、事件保密，并且雇员的这个保密义务在劳动关系结束后仍然持续。因为这种“兜底条款”将保密义务扩展到所有信息以及劳动合同关系结束后，侵犯了劳动者的劳动自由权，从而是无效条款。[6]

还有一种是与企业规模、商业秘密的重要性反差极大的、有证据证明完全无效的保密措施。在Oberlandesgericht Hamm 4 U 177/19[7]这个判决中，法院认为，用于保密措施的投入应当与商业秘密的价值保持合理关系，同时企业规模、能力、所处行业也要予以考虑。案件的原告是几十年来保持世界领先地位的企业，股权转让价格曾达几亿欧元。案涉装置为原告的旗舰产品，对其意义重大，然而多名证人证明，对其采取的保密措施能被规避，且原告在发觉保密措施无效之后，仍未采取有效应对。因此，法院认为原告采取的保密措施不足以使其主张的信息落入商业秘密的保护范围。

二、遵循商业秘密的核心特征，严谨规定侵权行为外延。

既然新法延续对商业秘密核心特征的理解，即是“权利人对其不扩散享有合法权益”的所有企业信息，从立法技术上，《商业秘密保护法》没有以列举方式规定商业秘密的种类，而是以“允许行为”和“禁止行为”规定商业秘密侵权行为的外延。

该法第三条规定，商业秘密允许通过以下方式获得：

1、独立的发现或创造；

2、观察、调查、拆解或测试

（a）已公开提供的产品或物品，或

（b）由观察方、调查方、拆解方或测试方合法占有，并且这些人不承担任何限制获取商业秘密的义务；

3、员工知情权和咨询权或员工代表的参与权和共同决定权的行使。

同时，法律直接规定、基于法律的规定或通过法律行为，可以获取、使用或披露商业秘密。

第四条第一款规定，商业秘密不允许通过以下方式获得：

1、对由商业秘密权利人合法控制的含有或载有商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据未经授权进行接触、占有或复制；或者

2、其他任何考虑到具体情形和市场道德不符合诚信原则的行为。

该条第二款规定，商业秘密不允许由以下人员使用或披露：

1、行为人通过自己在第一款中规定的行为获得的；

2、违反对商业秘密的限制使用义务的；

3、违反对商业秘密的禁止披露义务的。

该条第三款规定，如果某人通过其他人获得商业秘密，且在获得、使用或披露的时刻明知或应知其他人是以违反第二款规定的形式使用或披露商业秘密的，那么该人禁止获得、使用或披露商业秘密。特别是，当对商业秘密的使用形式是生产、提供、销售、进口、出口或为以上这些目的存储侵权产品时。

三、集中规定民事侵权责任的各种承担方式。

除了通过降低对保密措施的要求尽量扩张《商业秘密保护法》的保护范围以外，该法对于侵犯商业秘密的民事责任进行了集中列举。

根据该法第六条，商密权利人可以请求侵权人停止侵害，在有可能重复侵权的情况下，还可以请求消除妨害，消除妨害的请求即便在第一次被侵权时也能提出。

第七条规定，商密权利人可以要求侵权人销毁或交出所占有或所有的含有或载有商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据；可以要求召回侵权产品；可以要求永久禁售侵权商品；可以要求销毁侵权产品；只要不影响商业秘密的保护，还可以要求将市场上在售的侵权产品收回。这其中，召回和收回的意义不同：召回是指已经退出市场，到达最终消费者手中的侵权产品，而收回针对的是在售侵权产品，收回产品的要求常常针对经销商提出。

第八条更规定商密权利人有权要求侵权人披露侵权产品的生产者、运输者以及其他先前占有者、营业性客户、销售网点的的名称、地址，还有权要求其披露所生产、订购、运送或收到的侵权产品的数额和售价，以及披露侵权人所占有或所有的含有或载有商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据，还有侵权人从何人处取得的商业秘密以及向何人公开了商业秘密。第八条第二款规定了侵权人故意或重大过失未尽披露义务时的损害赔偿义务。

四、规定无过错责任下的金钱补偿义务。

除了通过集中列举的方式防止遗漏请求权以外，德国《商业秘密保护法》还依照侵犯知识产权行为的归责方式，规定了无过错责任。

该法第十一条规定，既非出于故意、也非出于过失实施侵权行为的，当商密权利人按照第六条或者第七条的规定向其主张请求权时，如果满足这些请求权会对这类侵权人造成不合理的负担，并且提供金钱补偿是适当的，那么在这类侵权人尽了金钱补偿义务后，就不再承担第六条或第七条规定的义务。金钱补偿的数额根据授权使用商业秘密的合同金额确定，并且不能超过商密权利人享受消除妨害请求权的时间。无过错责任对于专利权、商标权、著作权这些以公开换保护的知识产权种类来说极易理解，也可以认为是以对专利、商标、著作的公开登记推定行为人具有过错。对于因其秘密性而具有价值性的商业秘密而言，无条件适用无过错原则并非毫无障碍。因此，德国《商业秘密保护法》在商密权利人的保护利益和无过错行为人的信赖利益之间、商业秘密的秘密性保护与创新竞争之间，进行了权衡。

我国通过《反不正当竞争法》保护商业秘密，从立法上没有彰显其知识产权的性质。因此，我国只确定了“接触+实质性相似-合法来源”的一定程度的举证责任倒置原则，而未明确商密侵权的无过错责任。这种状况对于数据形态的商密保护尤为不利。数据具有复制无损性和使用非排他性。随着传播成本的降低，商业秘密侵权的链条化趋势明显。在数量众多的商业秘密使用者中，确实存在不知道也不可能知道其所使用的信息为侵权信息的这类侵权人，也就是说，他们的侵权行为是在既无故意、也无过失的情况下实施的。对于这类侵权人，排除其侵权责任，显然会造成极大的保护漏洞。而无限制适用无过错责任，赋予商密权利人与针对过错侵权人一致的请求权，也有失公平；对无过错侵权人造成的轻微侵权后果课以重罚，也会压制竞争。

五、明确规定侵权人的雇主或委托方的责任，延长不当得利返还义务的诉讼时效。

德国《商业秘密保护法》第十二条规定，如果侵权人是企业的雇员或者代表，那么商密权利人对该企业的所有者也享有第六条至第八条中规定的请求权。这样，商密权利人的债务人范围扩展至了财力更为雄厚的企业本身，而企业所有者也不能以自己未实施商密侵权行为作为免责理由。

该法第十三条进一步规定，如果侵权人故意或过失获取、公开或使用了商业秘密并且通过侵犯商业秘密以牺牲商密权利人利益为代价有所获得，那么在第十条规定的损害赔偿请求权过期后，侵权人仍须按照民法典关于不当得利的相关规定返还其不当得利。以上规定的不当得利请求权的时效为六年。一般认为，该不当得利请求权与第十条规定的损害赔偿请求权同时产生，因此这个延长的时效规定意味着，在损害赔偿请求权的三年时效经过后，商密权利人还享有三年的不当得利请求权。

六、明确程序进行中及结束后的保密义务，通过判决公开达到震慑效果。

为了防止权利人因担心诉讼导致的泄密，实现有效的法律救济和公平审判，《商业秘密保护法》第十六至二十条规定了商密诉讼程序相关的保密规定。

第十六条规定，如果案涉信息有可能是商业秘密，法庭可以根据当事人的申请将其全部或部分归类为须保密的信息。当事人、其诉讼代理人、证人、鉴定人、其他代理人以及其他诉讼参与人或者在程序中能够接触到诉讼文件的人，必须对这些信息进行保密处理，不允许在法庭程序外使用或公开这些信息，除非这些信息是在程序以外获得的。当法庭做出保密决定后，有阅卷权的第三人只有权获得隐藏涉密信息后的文件。当事人、其诉讼代理人、证人、鉴定人、其他代理人以及其他诉讼参与人或者在程序中能够接触到诉讼文件的人违反了保密义务，可能被处以最高100000欧元的罚款或最长六个月的拘留。这些人的保密义务延续到诉讼结束后，除非法庭通过生效判决否认了商业秘密的存在，或者案涉信息成为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道的，或易被他们获得的信息。罚款或拘留不能取代有保密义务的诉讼参与人或其他人基于《商业秘密保护法》第四条第二款或第三款产生的民事责任。

该法第二十一条规定，胜诉方有权申请公开判决或与判决有关的信息，公开的费用由败诉方承担，只要胜诉方对于公开判决具有合法权益。考察胜诉方是否具备判决公开的合法利益，特别要考虑以下因素：商业秘密的价值；侵权人在取得、使用或披露商业秘密的行为；非法使用或披露商业秘密的后果；侵权人继续非法使用或披露商业秘密的可能性。

七、保护中小企业，减免诉讼相关费用。

最后，为了保护经济相对弱势方，《商业秘密保护法》第二十二条规定了诉讼相关费用的减免，可以减免的不仅包括诉讼费，还包括律师费。

以上七点，是笔者学习德国《商业秘密保护法》的初步体会。如前所述，德国制定该法的契机，是将欧盟Know-How指令转化为国内法。而我国尽管一直将商业秘密作为知识产权的一种，与《专利法》《商标法》《著作权法》并列的商业秘密保护专门立法却始终缺位。相关规定层级不高、逻辑不顺、分布散乱，司法实践的指导原则不清晰且判决尺度缺乏统一性，这些问题都需要通过专门立法加以解决。

注释

[1] 法条全文：https://www.gesetze-im-internet.de/geschgehg/index.html

[2] 法条全文：https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=http://images.mofcom.gov.cn/sms/202004/20200423110726984.doc&wdOrigin=BROWSELINK

[3] 中译本全文：http://ipr.cupl.edu.cn/info/1323/5908.htm

[4] BGH – Möbelwachspaste, GRUR 1955, 424, 426；BGH - Versicherungsuntervertreter, GRUR 2009, 603 Rn. 13。转引自Dr. Kay Diedrich in: KÜMMERLEIN-OK GeschGehG, Stand: 27.06.2019, §2 Fn.2，https://www.kuemmerlein.de/gesetzeskommentar-datenbank/gesetz-zum-schutz-von-geschaeftsgeheimnissen/2-begriffsbestimmungen

[5]  Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724，https://dserver.bundestag.de/btd/19/047/1904724.pdf

[6] Arbeitsgericht Aachen, 8 Ca 1229/20，https://www.justiz.nrw/nrwe/arbgs/koeln/arbg_aachen/j2022/8_Ca_1229_20_Urteil_20220113.html

[7] https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2020/4_U_177_19_Urteil_20200915.html

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