知产天下荟·宁波|知名商品特有装潢认定和保护可考量商标知名度
作者|朱代红 洪婧 宁波知识产权法庭
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裁判要旨
注册商标与商品装潢作为两项独立的元素，具有各自的价值。然而，相互独立不意味着完全剥离，在具体纠纷中，仍可将两者的联系适当纳入考量范围。相同条件下使用在涉案商品上的商标知名度越高，相应的商品装潢被认定为知名商品特有装潢的可能性越大。在涉案商标为驰名商标的情形下，短期内的集中宣传造势也可能使权利人在知名商品上附加的特有装潢具备识别商品来源的作用，从而被认定为知名商品特有装潢，获得反不正当竞争法的保护。
案 情
原告：adidas AG（阿迪达斯有限公司）（以下简称阿迪达斯公司）。
被告：温岭市叶挺进出口有限公司（以下简称叶挺公司）。
案号：（2016）浙0206民初6341号
2015年12月10日，阿迪达斯公司在全球首次推出“NMD”限量版鞋款，鞋底外侧两个矩形装饰条是该款式系列鞋的主要设计特征，其中红色和蓝色搭配的矩形装饰条因其时尚与潮流，被称为“NMD红蓝经典款”。基于阿迪达斯公司本身及品牌的强大知名度，以及该系列产品采取的名人效应和饥饿营销等策略，“NMD”限量版鞋款尤其是其中的“NMD红蓝经典款”，在中国市场一经推出，即引发了消费者及相关媒体的普遍关注。2016年8月，经宁波海关查验，叶挺公司申报出口至阿联酋的一批货物中，有1536双休闲鞋带有“oaidos”及“四叶草”标识，涉及商标侵权。且鞋底外侧相同位置带有红蓝矩形装饰条，与原告的“NMD红蓝经典款”特有的装潢基本无差别。海关遂扣留了上述涉嫌侵权货物。
阿迪达斯公司认为：在相关公众中，“NMD”限量版鞋款已经与其建立了牢固的产源对应关系，被告以经营为目的，擅自销售（出口）与其知名商品特有装潢基本一致的商品，足以使相关公众将该产品与其商品产生混淆，或者误认为该产品与其存在特定的关联，构成不正当竞争，造成了其经济及商品声誉的损失。遂起诉至宁波市北仑区人民法院，请求判令叶挺公司立即停止不正当竞争行为并赔偿经济损失50万元人民币。
叶挺公司答辩称：第一，阿迪达斯公司主张的鞋底上的矩形条不属于特有装潢，与其产品之间不存在唯一指向的对应关系。该矩形条系公共资源，国内已有数十项带有矩形条图案的鞋子或鞋底的专利权。同时，阿迪达斯公司仅在运动鞋上使用矩形条，且从产品推出到本案诉讼只有短短八个月，没有证据表明该矩形条在公众中产生深刻印象。第二，矩形条的存在不会使消费者将被控侵权产品与阿迪达斯公司的“NMD”限量版鞋款相混淆。装潢不能离开其附着的产品孤立对待，被控侵权产品与“NMD”限量版鞋款的整体形状显著不同，且被控侵权产品的消费对象为幼儿，而“NMD”限量版鞋款的消费群体系成年人，也没有证据表明存在因被控侵权产品上附着的矩形条图案使消费者对商品来源造成混淆的事实。第三，叶挺公司主观无过错，且被控侵权产品未实际投放市场，不应承担赔偿责任。第四，涉案被控侵权产品价值不足2万元人民币，如果成功销往国外，则利润为3 000元人民币左右，故原告50万元人民币的索赔请求缺乏事实依据，不能成立。
宁波市北仑区人民法院经审理认为：第一，“NMD”鞋款应认定为知名商品。虽然被控侵权行为距原告推出“NMD”鞋款的时间间隔不到一年，但在信息海量光速传递的互联网+的时代背景下，阿迪达斯公司综合运用网络、微博、名人效应等有别于传统方式的营销手法大力集中宣传造势，使其产品在短时间内迅速聚集相关公众的注意力，取得“一夜成名天下闻”的成效。“NMD”鞋款一经推出即引发抢购热潮，应认定为知名商品。
第二，涉案“NMD”鞋款鞋底外侧的两个矩形装饰条属于该商品特有装潢。阿迪达斯公司请求保护的“NMD”鞋款系运动鞋，白色鞋底上装饰的矩形条一红一蓝，对比鲜明。靠近鞋跟的红色矩形条上带有垂直地面方向等距排列的八条凹槽，靠近鞋前段的蓝色矩形条则略小，配合鞋底前段的弧度稍呈前窄后宽之形，在色彩、形状、大小比例等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与原告的运动鞋商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有装潢。
第三，叶挺公司的行为构成不正当竞争。虽然阿迪达斯公司并未就商标主张权利，但结合被控侵权产品外侧鞋帮显著装饰白色三斜杠条纹，鞋后跟处带有白色四叶草和“oaidos”等标识的同时，又在白色鞋底外侧显著装饰两枚与原告“NMD”鞋款上的矩形条视觉效果基本无差别的矩形条的事实来看，被告“搭便车”的故意明显。且婴儿鞋与运动鞋同属鞋类，被告将原告产品的特有装潢使用在婴儿鞋上，足以使相关公众误认被控侵权产品与原告存在某种经济上的联系。故被告的行为构成不正当竞争。
第四，综合考虑“NMD”鞋款设计时吸收了较多的时尚元素，流行性强，知名度在波峰阶段持续的期间不同于其他传统经典产品，且涉案被控侵权产品为婴儿鞋，成本利润相对较低，故赔偿额酌定为10万元（含为制止侵权支出的合理费用）。
综上，宁波市北仑区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，判决：叶挺公司立即停止销售涉案产品的不正当竞争行为并赔偿阿迪达斯公司经济损失10万元人民币。案件宣判后，当事人均未提起上诉，并已自觉履行生效判决。
评 析
本案是涉及知名商品特有装潢认定及仿冒行为的典型案例。不仅通过全面、周详的论证回应了对于“知名商品”和“特有装潢”的争议，亦在保持注册商标和知名商品特有装潢适度距离的同时，关注到两者通过具体商品载体所建立的联系，以及在此基础上所产生的相互作用和影响。具体的审理过程充分彰显了司法智慧，对于类似案件的审理具有参考意义。
一、知名商品特有装潢的性质及认定
关于知名商品特有装潢的性质存在诸多争议，有观点认为，特有装潢本质上是一种未注册商标；也有观点主张，知名商品特有装潢不是商标，却发挥着与商标相似的作用；还有观点认为，知名商品特有装潢是一项独特的专有权，或者一种法益。尽管存在理解上的差异，但司法实践中的普遍做法是，依据《反不正当竞争法》的规定，结合“商品知名”及“装潢特有”两大要件进行判定。也即，商品须为知名商品，为消费者所知悉；相应的装潢为特有，具备显著性，能够标示商品的来源。本案鞋底上的矩形条未经专门程序申请注册为商标，无从获得商标法的保护，只能发挥类似于未注册商标的作用，寻求反不正当竞争法的补充救济。尽管国内已有数十项带有矩形条图案的鞋子或鞋底的外观设计专利，但这并不意味着该矩形条已进入公有领域。能否被认定为知名商标特有装潢，其关键因素仍在于“知名商品”和“特有装潢”的认定。虽然被控侵权行为距原告推出 “NMD”鞋款的时间间隔不到一年，但经营者综合运用网络、微博、名人效应等有别于传统方式的营销手法大力集中宣传造势，完全可以使其产品于短时期内在相关公众中达到极高的知名度，应认定为知名商品。另外，原告在可以自由设计的范围内，将鞋子与矩形条独特排列组合，形成了显著的整体形象，经过成功宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与原告的运动鞋商品联系起来，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成知名商品特有的装潢。
二、注册商标知名度对认定知名商品特有装潢的影响
（一）注册商标与知名商品特有装潢的区别与联系
依据知识产权法定原则，注册商标是一项独立的权利，由《商标法》独立提供保护，而知名商品特有装潢则需依据《反不正当竞争法》获得补充性、兜底性保护。在我国等采商标注册取得制的国家，获得商标专用权的前提是经国家商标局核准注册，而商品装潢本身不需要进行注册。作为两项独立的元素，两者具有各自的价值。然而，相互独立并不意味着将彼此的联系完全割裂，尤其在认定知名商品特有装潢的过程中，可以将其与注册商标的联系适当纳入考量范围。
具体的联系主要分为如下几点：从功能的角度分析，知名商品特有装潢不仅仅是一类装饰性元素，与注册商标一样，它可以成为区分不同厂商商品的标识，能够引导权利人围绕具体的商品建立商誉，进而赢得消费者的好感，获取相应的竞争优势。从侵权可能性的角度分析，恶意竞争者通过仿冒知名商品特有装潢，或者侵犯注册商标专用权，均能达到混淆消费者，扰乱市场经济秩序的目的。从普通消费者的视角出发，由于注册商标所处的位置一般较为醒目，在观察商品装潢时，会迅速捕捉到两者的联系，并在脑海中建立对应关系。当然，两者的联结并非唯一和直接，实践中，同一商品上并存着多个独立商标，或者销售过程中方向迥异的宣传和引导等情形，都可能剥离两者的联系。
（二）注册商标知名度影响知名商品的认定
综观我国现行立法，《反不正当竞争法》司法解释将知名商品定义为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。”在具体的认定标准上，“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”不难发现，司法解释的上述规定参照了驰名商标的认定标准，但未明确提及认定知名商品应考量使用在该商品上的注册商标知名度。尽管立法已经竭尽所能，促使知名商品认定的客观化、标准化，但知名商品的判断仍然无法完全量化。尤其是在信息海量光速传递的互联网+的时代背景下，商品营销方式发生了巨大的转变，刚刚投入市场的商品，通过巨额广告经费的投入，以及明星代言、微博宣传等方式集中造势，迅速聚焦市场关注度，取得 “一夜成名天下闻”的成效。
然而，瞬息万变的市场以及类似波峰段的人气消耗决定了这样的知名度无法长期保持稳定。此类商品能否被认定为“知名”？鉴于注册商标和知名商品装潢均具有指示商品来源的功能，且以具体商品为载体，因此参照使用在涉案商品上的商标知名度认定知名商品成为一项合理的考量因素。《上海市反不正当竞争条例》第8条第2款，就将“使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品”纳入知名商品的考量因素。还有《浙江省反不正当竞争条例》第6条第2款、《广东省实施＜中华人民共和国反不正当竞争法＞办法（修正）》第5条等地方性法规亦有类似规定。立法之所以作此考量，是由于商标与其所标示的商品间存在唇齿相依的紧密联系，商标指示商品来源，促使消费者认牌购物，并将正面、积极的评价导向具体的商品从而凝聚起相应的商誉。当然，这并不意味着只要商标的知名度较高，相应的商品就能被认定为知名商品。而是指，相同条件下商标的知名度越高，使用该商标的商品被认定为知名商品的可能性越大。
（三）注册商标知名度影响特有装潢的认定
分析知名商品特有装潢的“特有”要件，我国立法要求商品装潢本身具备显著性，能够标示商品来源。“特有”具体是指“足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征”。而显著性包含固有显著性和获得显著性两大类，相较而言，后者代表了商品装潢在真实、具体的市场中标识商品来源的能力，应当受到更多的关注。同样，使用在具体商品上的注册商标知名度越高，该商品的市场影响力越大，为同一品牌后续商品的生产开发增添的助力越强，也更有利于增强其市场辨识度。这也是注册商标知名度影响知名商品特有装潢中“特有”要件的应有之义。本案原告拥有的 “adidas”、“三叶草”商标被认定为驰名商标，“adidas”商标被认定为全国重点商标，使用在涉案运动鞋上的商标在全国范围内具有极高的知名度，更进一步肯定了权利商品装潢为知名商品特有装潢的事实。
三、注册商标知名度对认定不正当竞争的影响
严格的知识产权司法保护政策要求人民法院在司法实践中应针对具体纠纷，从方法论上正确把握不同权利类型的属性、特点及其保护要求，根据维护商业标识声誉和显著性的目的，结合保护范围弹力性的特点，尽可能保护商业标识的区别性，尽最大努力使商业标识之间保持足够的距离，限制不正当模仿搭车的空间。但在强调两者距离的同时，我们也应注意到，注册商标和知名商品特有装潢作为不同的商业标识，是通过具体的商品发挥识别产源、建立商誉、引导消费者这一系列重要作用的，也正是通过相同或者类似的商品载体，两者建立起一定的联系。鉴于保护在先权利和诚实信用原则的应有之义，对其中某项或者多项权益的侵犯，会对认定相互联系的另一类商业标识侵权行为产生影响。
本案中，权利人并未就商标主张权利，但结合被控侵权产品外侧鞋帮显著装饰白色三斜杠条纹，鞋后跟处带有白色四叶草和“oaidos”等标识的同时，又在白色鞋底外侧显著装饰两枚与原告“NMD”鞋款上的矩形条视觉效果基本无差别的矩形条的事实来看，被告主观上难谓善意。且基于注册商标与知名商品特有装潢的相互作用和彼此影响，市场竞争者对权利人驰名商标的刻意模仿，进一步彰显了其“搭便车”的主观恶意。另外,婴儿鞋与运动鞋同属鞋类，婴儿鞋的挑选主体往往是成年人，被告将原告产品的特有装潢使用在婴儿鞋上，足以使相关公众误认被控侵权产品与原告存在某种经济上的联系。因此，被告攀附驰名商标的行为可以作为认定其构成不正当竞争的考量因素之一。
