平台经济反垄断 | 新形势下企业反垄断合规风险及应对 ​

企业作为重要的经营主体，若能从源头处识别垄断风险，并及时采取应对举措避免类似事件的发生，相信很快就能迎来一个良好的竞争有序生态。
作   者 | 刘妍妍 北京周泰律师事务所编   辑 | 白战堂

阿里被罚182.28亿的消息一出，四座哗然，这比上一个我国反垄断罚款最高纪录——美国高通公司的60.88亿元，还要高出两倍之多，然而，细观近年，国家对于垄断行为的重点打压早有苗头：

一、垄断治理现状

为维护市场经济秩序，保护市场公平竞争，促进市场健康发展，我国通过立法、执法、司法层面预防和制止垄断行为，保障消费者利益和社会公共利益：

立法逐步完善，惩处依据渐全

立法方面，《经营者集中反垄断审查办事指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》、《经营者反垄断合规指南》、《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(2020修订)》、《经营者集中审查暂行规定》、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(2020修正)》、《关于平台经济领域的反垄断指南》等规章相继出台，浙江、上海、山东、河北等地的指导性文件也已公布，同时，《

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执法力度加大，效果成绩显著

执法方面，中国国家市场监管总局于2020年12月25日发布的《中国反垄断执法年度报告(2019)》显示，2019年共立案调查垄断案件103件，结案46件，罚没金额3.2亿元。其中立案调查垄断协议案件28件，立案调查滥用市场支配地位案件15件，办理滥用行政权力排除、限制竞争案件84件，调查经营者集中未依法申报案件36件，加上2020年12月至今，国家市场监督管理总局分别向阿里巴巴投资有限公司、腾讯控股有限公司、百度控股有限公司、扬子江药业集团有限公司等市场主体开具的行政处罚决定，行政执法方式解决垄断问题的力度逐渐增大。

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司法难点凸显，即将重点推进

司法方面，公开的以“垄断纠纷”为案由的裁判文书中，裁判日期在2018年度、2019年度、2020年度的均未过百件。其中，垄断协议纠纷与滥用市场支配地位纠纷数量基本相当，经营者集中则占其中极小的比例，案件总体呈现新难题多、周期长、胜诉少等特点。以京东诉天猫滥用市场支配地位案为例，2017年，京东以天猫、阿里巴巴滥用市场支配地位为由诉至北京市高级人民法院，随后阿里方主张该案件应由浙江省高级人民法院管辖，这一主张在2018年年底被北京市高级人民法院一审裁定驳回，阿里方提起上诉，2019年7月，最高人民法院驳回该上诉，至此，在长约两年的时间里，该案件尚未能进入实体审理。随着技术的发展、商业模式的创新，垄断纠纷相关案件出现了管辖权确定、经济学论证等多元、复杂的问题。为此，2021年1月，最高人民法院在全国高级法院院长会议上提出，要加强司法反垄断和反不正当竞争，深入研究平台企业垄断认定等相关工作；3月的十三届全国人大四次会议上，“反垄断和反不正当竞争司法”被首次写入最高人民法院工作报告中，反垄断即将成为司法审判工作重点。

二、潜在垄断风险

近年，因涉嫌垄断，被责令停止相关行为甚至面临处罚的执法、司法案件层出不穷，为经营者的日常经营以及投资并购行为敲响警钟，经营者需要时刻警惕各类垄断风险：

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同行竞争需防：横向垄断风险

【案例一】 汽车业横向垄断，主动报告免处罚
2014年，矢崎总业株式会社、三菱电机株式会社、株式会社电装、日本精工株式会社、住友电气工业株式会社、NTN株式会社等12家日本汽车零部件因实施价格垄断协议，被罚12.354亿，其中株式会社不二越、日立两家公司主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，且停止了违法行为，最终被免除行政处罚。
【案例二】 会议微信多形式，达成协议即被罚
2017年，湖北宜化集团有限责任公司、中盐吉兰泰盐化集团有限公司等18家聚氯乙烯树脂(“PVC”)经营者通过以“西北氯碱联合体”名义召开的会议、微信群，达成价格垄断协议，抬高PVC价格，被罚4.57亿。
【案例三】 行业协会为主导，垄断条款判无效
娄丙林诉北京市水产批发行业协会横向垄断协议纠纷一案是横向垄断协议的全国第一案。经过北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院两审法院审理，水产批发协会内部手册中禁止会员不按规定价格销售产品、禁止会员向会员所在市场的非会员销售产品的相关规定，被认定为属于横向垄断协议，最终被认定无效。
以上三个案例中，均涉及横向垄断协议，对应我国《反垄断法》第十三条的“具有竞争关系的经营者”之间达成下列垄断协议：

“（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

根据该条款规定，垄断协议为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。而横向垄断协议发生在具有竞争关系的经营者之间，控制诸如价格、产量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等内容的协议；此外，没有协议但共谋采取协同一致的行为也在此之列。
这里需要特别指出的是，根据《反垄断法》第十一条、第十六条，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序；不得组织本行业的经营者达成垄断协议。对应案例三中，所涉及的水产批发协会的会员，属于《反垄断法》所规定的具有竞争关系的经营者，由行业协会组织的会员间的联合行动，不能获得《反垄断法》的豁免。同在案例三中，自然人在面对垄断行为时，既可以依据《反垄断法》第三十八条，向反垄断执法机构举报；也可以依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，像娄丙林一样，选择诉讼的方式来维护自身的合法权益。
另一方面，倘若已经涉及此种横向垄断风险，经营者可依据《反垄断法》第四十六条第二款的规定，参照案例一中株式会社不二越、日立两家公司的做法，主动报告达成垄断协议的有关情况、提供证据、停止违法行为，以期获得免除行政处罚。

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产业上下游需防：纵向垄断风险

【案例四】 限制高额转售价，纵向垄断也要罚
北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合称“强生公司”）纵向垄断协议纠纷一案中，经二审法院上海市高级人民法院审理，强生公司《经销合同》的限制转售价格条款被认定属于纵向垄断协议，强生公司因此被判赔偿锐邦公司53万的经济损失。
案例四中，生产商操纵下游经销商转售产品价格，是较为普遍的一种横向垄断协议的达成方式，与横向垄断协议不同，纵向垄断协议发生在经营者与交易相对人之间，通常为同一产业或品牌中处于不同经济层次、无直接竞争关系的经营者之间通过某种联合所实施的排除、限制竞争的行为。对应我国《反垄断法》第十四条的“经营者与交易相对人”之间达成下列垄断协议：

“（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

优势企业谨防：滥用市场支配地位

【案例五】 专利许可要谨慎，条件不可不合理
2015年，高通公司在无线标准必要专利许可中无正当理由搭售非无线标准必要专利许可、在基带芯片销售中附加不合理条件，以及对过期无线标准必要专利收取许可费、要求被许可人将专利进行免费反向许可等行为构成滥用市场支配地位，被罚60.88亿。
【案例六】 忠诚折扣未规定，兜底条款可适用
2016年，利乐集团旗下的利乐国际股份有限公司、利乐中国有限公司、利乐包装（昆山）有限公司、利乐包装（佛山）有限公司、利乐包装（北京）有限公司、利乐包装（呼和浩特）有限公司，在提供设备和技术服务过程中搭售包材、限制包材原纸供应商向第三方供应牛底纸、给予忠诚折扣的行为构成滥用市场支配地位，被罚6.67亿。
【案例七】 拒绝交易滥诉权，停止侵权要赔偿
华为技术有限公司（以下简称华为公司）诉交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司（以下合称交互数字）滥用市场支配地位纠纷一案中，经广东省深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院审理，交互数字以明显高于其他公司的专利许可费定价、以在美国提起必要专利禁令之诉的方式附加不合理的条件、许可中捆绑销售的行为，被认定为构成滥用市场支配地位，最终被判立即停止过高定价、差别定价、搭售、附加不合理交易条件、以及拒绝交易的垄断民事侵权行为，并赔偿华为公司经济损失2000万。
【案例八】 保留证据备涉诉，自证合法是可期
北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称“腾讯公司”）滥用市场支配地位纠纷一案中，经广东省高级人民法院、最高人民法院审理，腾讯公司被认定为不具备市场支配地位，且经腾讯公司举证，其实施的“产品不兼容”行为被认定为不构成限制交易行为，进而不构成滥用市场支配地位行为。
通过本案，滥用市场支配地位相关案件的审理标准得以明确，包括：“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”，“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的”。根据《反垄断法》第十九条“经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位”的市场地位认定标准是“可以被推翻”，以及，“市场支配地位是多因素综合评估的结果。”
案例五至八中所涉及的无正当理由搭售、限定交易等均为《反垄断法》第十七条所禁止的行为，即“具有市场支配地位的经营者”从事下列滥用市场支配地位的行为：

“（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

这里的市场支配地位，是指第十七条第二款所述的“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
案例六中的忠诚折扣并非我国《反垄断法》所列举的滥用行为，而是适用兜底条款进行规制；此举标志着执法机构已不再纠结于类型化的垄断行为。案例八中，腾讯公司对其实施“产品不兼容”行为在其对市场份额的举证下，最终未被认定为不构成滥用市场支配地位；同时，此案没有刻板地依据法条推定市场支配地位，而是采用个案情况具体考量，综合市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等多因素进行评估；预示着针对垄断行为的执法、司法工作已经随着技术的发展而更加灵活和与时俱进，对此，经营者必须要不断更新对法律的认识和理解，方能跟上这一变化。

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收购并购注意：经营者集中申报

【案例九】 经营集中限竞争，收购行为首被禁
2009年，禁止可口可乐收购汇源果汁一案成为我国《反垄断法》实施后首个被禁止的并购案件。经过针对参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入及技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响、汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面的审查后，该项经营者集中被认定为具有排除、限制竞争的效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响；加之没有充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，并且在规定的时间内，也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，导致该项经营者集中最终被禁。
【案例十】 投资行为未申报，未限竞争仅被罚
2020年12月，阿里巴巴投资有限公司（以下简称“阿里巴巴投资”）收购银泰商业（集团）有限公司股权，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，但未依法申报，构成未依法申报违法实施的经营者集中。但经对市场竞争影响的评估，该项经营者集中被认定为不会产生排除、限制竞争的效果，因此并未被禁止，仅给阿里巴巴投资带来罚款50万的行政处罚。
依据《反垄断法》第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，案例九中，可口可乐的收购行为，正是经过审查被认定为属于“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的情形，故依据《反垄断法》第二十八条被禁止。作为对比，案例十中阿里巴巴投资的相应行为则因没有产生“排除、限制竞争效果”，未被禁止。同样根据《反垄断法》第二十八条，这种经营者集中也有豁免的情况，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的”即属豁免之列，与之对应的则是，案例九中对于有利、不利影响与社会公共利益的分析。

三、企业应对举措

作为市场经济中的主要经营主体，企业既有可能因实施垄断行为而遭到行政、司法机关的处罚，也有可能因其他经营主体的垄断行为而受到损害，为保障自身和其他企业的合法权益，提出以下几点建议：

构建内部合规体系，明确工作开展依据

参照《经营者反垄断合规指南》，根据所在行业的特性，以及自身业务情况、规模大小，建立专门的反垄断合规管理制度，或将反垄断相关内容融入已有的规章制度中，确定内部合规管理办法，明确合规管理要求和流程，指导企业各项工作，尤其是反垄断合规管理专项工作的开展。

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配套组织机构支持，保障有序进行

指定企业高级管理人员为反垄断合规负责人，成立反垄断合规管理部门，吸纳专职或兼职反垄断合规工作人员，在企业各部门设联络人，构成反垄断合规专门机构，负责合规管理的组织实施和统筹协调；并在需要时，配合反垄断执法机构调查，制定整改措施。
企业需要为反垄断合规管理部门和合规管理人员履行职责提供资源和保障。

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组织重点专题培训，跟进政策动向

围绕法律法规的实时变化、垄断风险较大的企业经营行为等，开展有针对性的培训，确保反垄断合规相关员工，知晓并理解法律法规的要求，熟悉反垄断合规报告和记录台账中所涉及内容，在工作中注意相关证据的留存，降低企业涉嫌垄断风险，并在风险来临时提供真实、有力的不违法证明。

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审慎审查订立协议，防范垄断风险

对于与其他企业、协会等主体签订的各项协议，审慎审查协议内容，特别注意可能涉及固定价格、分割市场等构成横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议。即便是在行政部门主导下达成的协议，也应审查，根据《经营者反垄断合规指南》的规定，经营者即便是因行政机关或者被授权具有管理公共事务职能的组织达成的垄断协议，仍会承担相应的法律责任。
此外，根据《禁止垄断协议暂行规定》，构成垄断协议的是排除、限制竞争的协议、决定，这种“协议或者决定”可以是书面、口头等形式；经营者之间即便未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为也被纳入构成垄断协议的“其他协同行为”的范畴。
因此，除书面的协议外，对微信等形式的聊天记录、可能与其他企业、协会等主体达成的协同排除、限制竞争的行为，都属于需要审慎审查并注意的事项。

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合理运用知识产权，保障各方权益

知识产权是法律赋予权利人的一项独占权利，实质上也可以认为是一种合法的垄断权，尤其在标准必要专利的许可中，为达到标准要求无法绕开，仅能支付相应的许可费用。以专利权为例，作为权利人，应及时梳理持有的有效专利，并尽量统一许可费用，合理保障专利权不被侵犯的同时，谨防构成滥用市场支配地位而被处罚；作为需要实施他人专利的主体，应依法获得权利人的许可，尊重他人的研究成果和合法权利，但在必要时，如，权利人开出明显不合理的附加条件，也应寻求行政、司法救济，防止受到垄断行为的不法侵害。
阿里的被罚已经为我们敲醒了警钟，随着立法的健全、以及执法、司法力度的加大，后续也许会有更多经营主体因垄断行为面临相应处罚，企业作为重要的经营主体，若能从源头处识别垄断风险，并及时采取应对举措避免类似事件的发生，相信很快就能迎来一个良好的竞争有序生态。
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