网络不正当竞争之恶意不兼容行为

作者 | 林文 金诚同达律师事务所

编辑 | 墨客

一、恶意不兼容规制

（一）恶意不兼容立法

《反不正当竞争法》第12条第２款规定的互联网新型不正当竞争行为中，第（三）项即为“恶意不兼容”。此外，第（二）项规定“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，即俗称的“干扰”，也可能和第 （三）项发生交叉，进而指向不兼容行为。

第2款第3项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”(以下简称“恶意不兼容项”或“本项”)可能涉及的过往案例有:金山网盾与360安全卫士的软件冲突、优酷网针对猎豹浏览器实施的不兼容、“3Q大战”中腾讯要求用户“二选一”等。

（二）恶意不兼容裁判 1.不兼容与恶意认定

对于第12条第2款第3项所规定的恶意不兼容行为，始终饱受争议。理由是，经营者是否选择与其他经营者的产品或服务兼容属于自由竞争范畴，由经营者根据市场竞争状况而做出判断与选择，而非每一个参与竞争的经营者之“义务”，将“不兼容”问题放至反不正当竞争法而非反垄断法中评价，其实是降低了法律对市场竞争行为予以干预的门槛。[1]另外，对“恶意”此种主观状态的认定以及对“兼容”此种专业技术术语开展法律解释也在某种程度上加大了法官适用的难度，导致当前实务中适用该款判决的案例寥寥无几。

在“北京聪明狗网络技术有限公司诉淘宝（中国）软件有限公司等不正当竞争纠纷案”中，[2]原告认为其推出的购物党比价插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行，系因两公司对其实施的技术屏蔽行为所致。由于诉争的技术屏蔽所达到的效果是使比价插件在特定网站上无法运行，使得原告想要向用户传达的比价信息在天猫网上处于不可见状态，造成屏蔽行为与“不兼容”在行为结果上产生了重合，二者之间发生关联。需注意的是，法官在裁判时并未适用第2款第（三）项，而是认为仅凭现有事实无法说明软件公司实施了妨碍、破坏行为，并强调“技术、资金、市场定位等多种因素均会影响经营者的选择及兼容的效果”，原告未提供证据证明软件公司具有市场支配地位，基于恶意不兼容条款位于反不正当竞争法与反垄断法规制的模糊地带，适用不当必将降低反垄断法的适用门槛，从而不当干预市场竞争行为，故而通过恶意不兼容条款对屏蔽行为予以规制也是不可行的。最终，对屏蔽行为规制的重任落到了第2款第（四）项兜底性条款处。[3]

2.不兼容与恶意的理解

对于该项规定中“不兼容”的具体含义应作出目的性限缩解释，即“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”中不兼容的范围仅包含不同产品或服务之间不能在同一客户端上同时正常运行的情形。原因有三：其一，考虑到立法作出该项规定的实践背景，即基于对已有典型个案裁判的归纳提炼，[4]如“3Q大战”中的“二选一”行为，[5]对此处的“不兼容”进行狭义理解更为合理。其二，是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的范围。[6]对不兼容行为进行统一的强制性规定存在将正常的市场竞争行为人为纳入反不正当竞争法规制范围的可能。[7]其三，对该项规定进行宽泛解释也容易造成该项规定与反垄断法的直接冲突。[8]据此，不同产品或服务之间能够在同一客户端上共存，但不能互联互通的情形并不落入此处“不兼容”的评价范围。互联网平台屏蔽行为难以适用《反不正当竞争法》第12条第2款第三项进行违法性认定。

恶意不兼容的行为表现，包括“不兼容”与“恶意”两项内容。“不兼容”即不同产品或服务之间存在冲突，既包括无法同时使用（破坏），也包括无法顺畅地使用（妨碍）。目前现实中出现的软件无法下载或安装、软件运行冲突（软件排斥）、链接或内容无法显示、禁止分享等，都可看作是不兼容的典型表现。“不兼容”是一种客观描述，只要存在“不兼容”，在互联网领域一定会留下记录，所以它相对比较好判断。[9]

（三）恶意不兼容法律适用

在形式上能够适用互联网专条兜底条款的竞争行为，应当满足利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的特点。就互联网平台屏蔽行为能否适用该兜底条款，需厘清以下几个问题：第一，鉴于互联网平台屏蔽行为未必均通过技术手段达致，如淘宝不支持微信支付的行为，互联网专条兜底条款存在前提不适用的可能性。第二，此处对“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”亦应作狭义解释。因为从广义来看，影响其他产品或服务正常运行系属市场竞争的应有之义，市场竞争具有天然的损人利己属性。将所有影响他人产品运行的行为一并划入互联网专条兜底条款的适用范围内，容易导致正当的市场竞争行为被不当禁止，抹杀竞争本身的对抗属性。[10]第三，竞争性网络产品或服务之间相互独立，一种网络产品或服务的正常运行与否应当建立在自给自足运行的基础上，不应当将竞争对手不提供帮助的行为也理解为妨碍、破坏行为。即互联网平台对其他经营者提供的产品拒绝开放、拒绝引流的行为难以构成妨碍、破坏其他产品或服务正常运行的行为。综上，互联网平台的屏蔽行为不属于互联网专条中兜底条款所规制的行为。[11]

有学者甚至主张，由于互联网领域新型不正当竞争行为与技术联系紧密，大多不具有普遍性、稳定性和长期性，市场本身即可调整，市场本身无法调整的通过个案即可解决，因而对强制跳转、干扰、恶意不兼容等新型不正当竞争行为的认定，应当适用侵权责任法。[12]笼统地说所有的不兼容行为都可以或应当适用侵权责任法来调整，显然过于绝对，它忽视了不兼容行为损害的复合性，因而也就忽视了不兼容行为性质的多重性。[13]

（四）恶意不兼容复杂性

实践中，行为人对用户进行不兼容提示，然后要求用户修改甚至关闭、卸载他人产品或服务的情况比较常见，这种行为就可能同时符合（二）（三）两项的规定。例如，在“百度在线网络技术（北京）有限公司与北京三七二一科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷上诉案”中，法院判决“不恰当的软件冲突提示和警告”构成不正当竞争。[14]如果以修订后的《反不正当竞争法》分析，阻止他人软件安装的行为，可以适用“互联网专款”第（二）项的“干扰”规定，而两款软件不能并存和对用户进行“软件冲突警告”，则又像是不兼容。[15]

如就不兼容行为来说，尽管理论上反垄断法和反不正当竞争法都可以适用，但在具体个案中，两法的适用只能是选择关系而非并存关系；不兼容行为如果违法，则要么是不正当竞争行为，要么是垄断行为，不能认定为双重违法。如果不兼容行为由具有市场支配地位的经营者实施，则行为的牢固性一般更强，限制程度往往较重，持续时间通常较长，竞争损害也会较大，这类不兼容行为更应认定为垄断，而不必再适用反不正当竞争法；有些不兼容行为的实施者未必具有市场支配地位，但它可能也会排挤其他竞争对手、影响用户利益，只不过尚未达到排除市场竞争的效果，限制竞争的程度也相对较弱，对这类不兼容行为就可认定为不正当竞争，而不必强调反垄断法的适用。[16]

二、反垄断与恶意不兼容

（一）恶意不兼容的案由选择

第12条第３款第３项对行为的描述是“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。狭义解释对该不兼容条款尤其重要，因为宽松解释很容易造成该款与反垄断法的直接冲突。例如网络竞争中日益频发的“二选一”行为，貌似属于“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务不兼容”。但从多年前的“3Q大战”，到近年来的美团与滴滴、天猫与京东以及天猫与唯品会“二选一”，网络竞争领域通过“有我无他，有他无我”手段实施的竞争行为主要并未在反不正当竞争法框架下获得评价。例如，“3Ｑ大战”尽管在反不正当竞争法领域引发了长达数年的关注，但相关的反不正当竞争诉讼并未处理“二选一”行为。对“二选一”行为的法律评价是放在反垄断诉讼中完成的。[17]而对近年来外卖领域、网购领域“二选一”行为的评价，也主要从反垄断法角度展开。诚然，理论和实务中均存在用反不正当竞争法评价“二选一”行为的现象。例如，杭州工商局就根据反不正当竞争法网络条款认定美团“二选一”行为具有不正当性。但用反不正当竞争法规制“二选一”行为的做法存在明显弊端，很可能造成架空反垄断规范、变相降低垄断认定门槛的结果。在实践中，原告或者执法部门舍反垄断法而采反不正当竞争法的原因，在于原告或执法部门在反垄断法下需要承担沉重的举证责任。具言之，如果原告或执法部门认为“二选一”行为违反了反垄断法，需要或者证明“二选一”行为构成滥用市场支配地位中的限定交易（《反垄断法》第17条），或者证明“二选一”行为构成受禁止的纵向垄断协议（《反垄断法》第14条）。在第一种情况下，原告或执法部门必须证明被告具有市场支配地位，滥用了市场支配地位并缺乏正当理由。如果原告或者执法部门尊重反垄断法框架下的高证明标准，很可能在市场支配地位环节即应终止反垄断审查。在第二种情况下，原告或执法部门必须证明存在垄断协议且该协议属于《反垄断法》第14条第３项兜底条款规制的对象，该途径的证明难度仍然非常巨大。[18]

反垄断法给原告或执法部门设置的障碍固然很高，但并非不合理，反而体现了严格控制干预竞争冲动的理念，因此必须受到尊重。如果允许原告指称的不兼容行为脱离反垄断法设立的高门槛而适用反不正当竞争法上模糊的“恶意不兼容”规则，极可能对自由竞争产生巨大阻碍。因此，只要系争的不兼容行为在初步形式判断环节落入反垄断法的调控范围，就不应适用反不正当竞争法网络条款，而应适用反垄断法。留给网络条款第２款第３项调整的，是那些并非利用市场优势地位，而是利用技术手段实施的不兼容行为，例如被告通过技术手段阻止用户安装原告的软件。[19]金山网盾与360安全卫士的软件冲突，[20]或者回忆起乐视网针对猎豹浏览器实施的不兼容。[21]至于“3Q大战”中，腾讯在《致广大QQ用户的一封信》中要求用户做出二选一的“艰难的决定”。

（二）恶意不兼容具有垄断特性

不兼容或者不兼容中的“二选一”，“二选一”也用于指代部分限制程度较重的不兼容（无法并存的不兼容）。不兼容行为可能与我国《反垄断法》规定的以下滥用行为相关：（１）限定交易。行为人对竞争对手的产品或服务实施不兼容，可能是在变相限定用户使用自己的产品或服务。如果不兼容已经达到了互相排斥、不能共存的程度，实际上就是在逼迫用户进行选择，本质上是限定交易。（２）附加不合理的交易条件。不兼容行为可能表现为对用户使用他人产品或服务施加限制，用户想要使用行为人的产品或服务，就必须接受这种限制。大多不兼容行为并未达到不能共存的程度，而只是影响到用户使用他人产品或服务的效果，如使用不畅、需要变通、需要更改设置等。这种情况下，用户受到的这些限制，可以理解为行为人附加的额外交易条件。（３）拒绝交易。如果行为人和对方之间存在交易关系，而对方又存在明确的交易意愿并提供了合理的交易条件，则不兼容对方的产品或服务，某种程度上可视为拒绝交易。（４）差别待遇。不兼容行为的实施如果具有歧视性，即对相同的产品或服务，有选择性地实施不兼容，或者不兼容的条件存在区别，则可能构成对特定产品或服务的差别待遇。但认定互联网企业的市场支配地位是适用反垄断法的前提。[22]

北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案中，最高人民法院的二审判决，就该案涉及被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为，法院生效裁判认为，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。

注释

[1] 郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期。

[2] 参见北京聪明狗网络技术有限公司诉淘宝（中国）软件有限公司等不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73民终1105号民事判决书。

[3]  陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期。

[4] 孔祥俊：《论反不正当竞争法修订的若干问题——评 <中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>》，载《东方法学》2017年第3期。

[5] 参见最高人民法院（2013）民三终字第5号判决书。

[6] 孔祥俊：《论反不正当竞争法修订的若干问题——评 <中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>》，载《东方法学》2017 年第3期。

[7]李阁霞：《互联网不正当竞争行为分析——兼评〈反不正当竞争法〉中“互联网不正当竞争行为”条款》，载《知识产权》2018 年第2期。

[8] 蒋舸：《〈反不正当竞争法〉网络条款的反思与解释》，载《中外法学》2019 年第1期。

[9] 焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期。

[10]  张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期。

[11] 叶明、张洁：《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》，载《中国应用法学》2020年第4期。

[12] 参见李扬：《互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用》，载《知识产权》2017年第９期。

[13] 焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期。

[14] 参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02387号民事判决书。

[15]   焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期。

[16] 参见焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期。

[17] 北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第４号民事判决书。

[18] 参见焦海涛：《“‘二选一’行为的反垄断法分析”》，载《财经法学》2018年第５期。

[19] 蒋舸《《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。　

[20] 奇虎诉金山不正当竞争纠纷，北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第136号民事判决书。

[21] 北京金山网络科技有限公司与合一信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷，北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17359号民事判决书。

[22] 焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期。

（图片来源 | 网络）