日本和美国电子游戏发展与我国的比较
作者 | 梁禹霖 闫佳琪 北京市京都律师事务所
编辑 | 布鲁斯
随着我国电子游戏产业的日益壮大，电子游戏侵权纠纷案件的数量也与日俱增。截至目前，电子游戏侵权纠纷案件主要发生在知识产权领域，以知识产权保护体系对电子游戏加以保护已逐渐成为理论界与实务界的共识。具体而言，电子游戏的知识产权保护体系是指分别将电子游戏中符合著作权客体、专利权客体和商标权客体的部分适用上述客体对应的法律规定加以保护，是一种拆分保护模式。
由于电子游戏侵权案件维权的难度和成本较大，导致越是有经济实力的游戏公司其抗侵权能力越强，越是经济实力不佳的公司其抗侵权能力越差，电子游戏产业两极分化现象严重。由于电子游戏尚不具备知识产权客体地位，拆分保护模式无法保护电子游戏的创新精髓，再加上电子游戏侵权的认定标准存在不确定性，导致以不正当手段竞争的现象呈现增长趋势。电子游戏开发商为防止侵权损失，普遍选择盈利模式流程化的游戏类型，直接导致各类型、各题材电子游戏之间发展不均衡。有鉴于此，已有学者指出，电子游戏是一个整体，应整体作为著作权客体加以保护，但该整体保护概念的提出，是相对于拆分保护模式而言的，未触及电子游戏客体的实质。
以往学界的研究主要是围绕解决电子游戏产业发展中客观存在的侵权问题所展开的，是将电子游戏作为视听作品，着重讨论电子游戏的侵权认定标准，只着眼于如何区分游戏领域的“思想”与“表达”，未就何为电子游戏的“表达”以及何为电子游戏“表达”的实质展开讨论。与此同时，由于已有司法案例将电子游戏作为视听作品加以保护，也有部分学者担心电子游戏的保护范围过宽，从而引发更多问题。
近年来，我国理论界对于电子游戏的知识产权保护探究活动达到了新的阶段，对电子游戏以知识产权法律保护的讨论主要围绕以下方面展开，分别是将电子游戏作为视听作品加以保护是否妥善、电子游戏能否作为新著作权客体加以保护、游戏玩法和规则能否认定为思想或表达等。
电子游戏作为视听作品加以保护是否妥当？已有较多学者认为以视听作品这一客体保护电子游戏有失妥当，以视听作品这一客体评价电子游戏，无法保护电子游戏在游戏交互性、操作性及规则性上的创新[1]。
电子游戏能否作为新著作权客体加以保护？大部分学者虽然就电子游戏的作品类型尚存争议，但普遍认为电子游戏作为一种智力成果，以《著作权法》对其保护并无不当。有学者指出我国《著作权法》已就著作权客体类型作开放式规定，是为电子游戏及此后诞生新客体的保护留有余地。
游戏玩法和规则能否认定为思想或表达？已有学者认为并非所有的游戏规则都应认定为思想不予保护，更有学者提出了电子游戏侵权的实质性相似认定模型，主张将内部测试与外部测试相结合的模型作为电子游戏的侵权判定模型[2]。
电子游戏的国际保护体系是非常混乱的。WIPO(World Intellectual Property Organization)将电子游戏的保护形式分为3种，分别是将电子游戏作为计算机程序保护、作为视听作品或影像作品进行保护和混合-拆分保护模式。国际层面上，越来越多的专家意识到电子游戏是迅速发展的新娱乐方式。随着电子游戏市场的国际化，电子游戏保护制度的标准化是不可回避的课题。但在形成标准之前，各国学者在对电子游戏的保护方式上仍有争议。
1. 与美国的电子游戏保护模式的对比分析
实际上，美国司法体系很早就将电子游戏的作品性质纳入了讨论的范畴，该讨论集中于 1981年的“斯坦恩电子诉哈罗德·考夫曼等和欧姆尼电子游戏公司”一案[3]。该案中，欧姆尼公司认为电子游戏属于计算机软件，故编写了完全不同的软件程序，用以精准复刻目标游戏的音画效果，意图规避计算机软件版权侵权认定。就欧姆尼公司这一观点，法院认为游戏可作为视听作品，且游戏的玩家体验是重要的侵权认定标准。
具体而言，该案判决首先承认了游戏音画的独创性。该案判决认为，电子游戏的创新过程决定了独创性的产生节点。创作游戏的第一步便是构思游戏的音画效果，其次才是软件程序的编写，最终通过程序完成音画效果呈现。就游戏创作而言，其独创性诞生于游戏创作的第一步，而非最后一步。因此游戏音画效果当然具备独创性，电子游戏在性质上同时具备游戏软件与视听作品的双重属性[4]。这一标准的提出，倡导了游戏开发商在开创性的“现象级”游戏设计投入更多资金参与研发，拓宽了电子游戏的表现形式和游戏玩法，抑制了“同质化”游戏的频繁出现，维护了美国游戏产业的健康发展。
就实质性近似而言，美国司法体系倾向于以“普通观察者”的角度对两个作品进行整体比较，而“普通观察者”角度的重要审查标准之一就是游戏体验，这一标准确立于1982年第七巡回上诉法院关于《吃豆人》游戏侵权案件的上诉判决。
该案判决认为，《吃豆人》的主要游戏体验即是在躲避游戏鬼怪的同时通过吃豆子获得分数的紧张刺激的游戏体验，该游戏体验是其游戏设计的集中体现。案涉两款游戏容易使沉浸在游戏中的玩家被不确定的剧情发展和紧张刺激的游戏变化所吸引，从而忽略游戏设计中诸多微小差异，将两个作品视为同一个游戏。
由于我国目前司法实践中对电子游戏采取拆分对比的方式，与美国相比，我国司法体系倾向于以游戏专业设计人员的角度为标准判定实质性相似，从而容易忽略游戏体验作为游戏设计的精华的独创性。我国也应当认识到游戏设计的独创性，更多地站在“普通观察者”的角度，以游戏体验为标准整体地对两款游戏进行对比[5]，在确定游戏整体情节和体验高度近似的前提下，细节性的不同并不阻却侵权的成立。
2. 与日本的电子游戏保护模式的对比分析
日本《著作权法》第十条采取的非穷尽式列举，电子游戏通常被认定为计算机软件作品和电影作品这两类客体，其中电影作品这一客体重点被用以保护电子游戏的画面。
关于电影作品的定义，日本与我国《著作权法》的规定略有不同。日本《著作权法》中电影作品的定义为：“固定在某种媒介上的用产生类似电影的视觉或者听觉效果的方式表现出来的著作物品。”我国《著作权实施条例》中类电作品（现为视听作品）的定义为：“指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”通过比较两国对电影作品的定义可以发现，日本更强调电影作品的表现效果[6]，而我国强调的是传播手段，虽都将电子游戏归为“电影作品或类电作品”但其实质对电子游戏的认识还是有所区别。
在日本，若一款电子游戏可视为电影作品客体需要符合三个要件，即存在要件、表现要件和内容要件[7]。存在要件类似于我国对类电作品（现为视听作品）定义的前半段，即需要通过某种媒介表达；表现要件是指作品被记录在某种介质中；内容要件是审查的重点，我国通过判断电子游戏所表达的思想感情是否具有独创性来判断内容要件的符合性。日本通过判断电子游戏能否产生与电影作品类似的效果来判定特定电子游戏是否符合电影作品的要件，该判定模式更具包容性。同时，为了限制这个范围，日本提供给电子游戏的保护范围是小于传统的电影[8]。
就思想与表达层面而言，我国与日本的判定标准也存在较大差别。我国将游戏规则和大部分游戏设计均划分至思想范畴，导致我国思想与表达层面的区分标准主要依赖法官的自由心证，无法形成统一的、能够被复刻的标准。相较而言，日本关于电子游戏的侵权认定规则更明确，不论是展开剧情的构思还是该游戏中的故事情节、画面影像和数值范围，只要符合独创性要求，都可以认定为表达，进而受到《著作权法》保护。相较之下，在日本《著作权法》语境下，表达含义更加广泛，以著作权保护的客体范围更大。
就实质性相似的认定标准而言，日本与我国的认定标准基本相同。但值得注意的是，日本有专门的知识产权技术调查岗位。设立了具有专门知识的人辅助法官进行实质性相似认定的制度，来补充法官对电子游戏认识不足的问题。
综上所述，在电子游戏的法律保护方面，美国已开始从电子游戏设计和玩家体验等角度判断侵权行为的构成。日本则将电子游戏“表达”的门槛降低，加大了对电子游戏的保护范围，且增加了具备专门电子游戏设计知识的人辅助法官进行实质性相似层面的分析。相较之下，我国的现行保护体系存在四大基本矛盾且存在一定局限性。尤其在侵权标准认定层面上，受限于关键概念缺失，电子游戏的实质一直处于模糊状态，进而导致实质性相似的认定长期处于模糊状态。
近年来，美国学者开始呼吁保护游戏开发者的利益免遭“克隆游戏”侵害[9]。欧盟法指令中明确提出视听作品概念外延并不涵盖网络游戏等交互性作品，一些法院也拒绝将网络游戏特殊化为视听作品，理由是一系列著作权、所有权及合同方面的规则并不适用。日本法学界亦有为游戏“量身定制”法律的呼声，认为将网络游戏归于类电影作品或视听作品的方法已经不足以促进游戏产业的发展[10]。
国内外相关学者都不同程度的关注到电子游戏产业发展中存在的问题，并试图提出解决方案。国内外学者的解决方案虽然有所不同，但在电子游戏应以知识产权体系加以保护的层面形成了共识。此外，国内外学者都不同程度的着手研究电子游戏的价值内核，并识图从电子游戏的内涵层面出发，为电子游戏产业发展的司法保障体系建设提供新方案。笔者将在此基础上，进一步探索了电子游戏客体的价值内核，并提出将电子游戏作为知识产权新客体加以保护的可能性。
未完待续
参见
注释
[1] 王悦玥.网络游戏规则保护路径探析——与电视节目模式之比较研究[J].武陵学刊,2022,47(02):66-74..
[2] 田辉.论计算机游戏著作权的整体保护[J].法学论坛,2017,32(05):122-129.
[3] Stern Electronics, Inc. v. Harold Kaufman, Bay Coin and Omni Video Games, Inc., 669F.2d 852(2d Cir.1982).
[4] 李宗辉.美国电子游戏版权保护的判例评介及其对中国的启示[J].北京文化创意,2021(06):25-35.
[5] 熊良.美国电子游戏版权保护历史演进及其启示[D].中南财经政法大学,2017.
[6] 陈裕敏.著作权扩张浅析[J].法制与社会,2018(03):239-241.
[7] 孙笑妍.中日电子游戏著作权的法律保护比较研究[D].青岛科技大学,2020.
[8] 孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].中国法制出版社,2017:4.
[9] Susan Corbett, Videogames and their clones:How copyright law might address the problem. Computer Law& Security Review, (2016).
[10] 曾晰,关永红.网络游戏规则的著作权保护及其路径探微[J].知识产权,2017(06):68-73.
（图片来源 | 网络）
