商品形状不正当竞争保护之障碍

作者 | 白帆  贵州省高级人民法院

编辑 | 布鲁斯

目前的司法实践中，有通过反不正当竞争法为文具、首饰等商品外形提供保护的判例，即将修订完成的《贵州省反不正当竞争条例》也在探索将“有一定影响的商品的独特形状”作为一类独立客体，对其提供防止仿冒和混淆的保护。

需要对商品形状提供单独保护的原因在于，其难以归入现行法律明文规定的商品“包装、装潢”。对何为包装、装潢，反不正当竞争法及其司法解释均未作出规定，笔者认为对其最准确的定义系《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定 》所作，即包装指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，装潢指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。从中可见商品形状既不属于对商品的包装，也不属于在商品上附加的装潢，而是属于商品本身。

对商品独特形状的反不正当竞争保护渐成趋势，但笔者对此始终心存疑虑，并认为提供此类保护存在两大障碍，以下分述之。

1.  显著性障碍。与立体商标相同，商品外形作为商业标识天然的缺乏显著性，消费者很难将其识别为用于指示商品来源，而只会视为购买对象、即商品本身。这一缺陷可以通过长期使用获得显著性、生成“第二含义”来弥补。同时可进一步讨论商标通过使用获得显著性与反不正当竞争法中“有一定影响”的要求是否存在程度上的差异——从市场范围来看，前者的要求可能会大于后者。

2.  功能性障碍。法律保护商业标识系基于对其所凝聚商誉的保护，同时也可防止相关公众对商品来源产生混淆，故对商誉之外的功能性等因素，均不属于商业标识保护相关法律的保护对象。商业标识的功能性在理论上可以分为实用功能性和美学功能性，而在法律上，商标法与反不正当竞争法均对商业标识的功能性明确加以排除。《商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第五条第一款第三项规定：“反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”。

根据立法者编撰的《商标法解读》阐述，仅由商品自身的性质产生的形状指为实现商品固有的功能和用途所必须采用的或者通常采用的形状，为获得技术效果而需有的商品形状指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所必须使用的形状，使商品具有实质性价值的形状指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状。[1] 这一释义恰好体现了法律对实用功能性和美学功能性理论分类的完整转化。

需要注意的是，功能性障碍无法通过使用来克服。前述《商标法》第十二条并没有第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的表述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第五条第二款规定：“前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持”，明确排除了前引第三项的规定。笔者认为，这样的制度安排体现了立法者设计的精妙利益平衡：一方面，商业标识类法律仅保护商誉，实用功能性应由发明和实用新型专利保护，美学功能性则由著作权和外观设计专利保护，在可积累延续的商誉之外，不应由商业标识类法律对权利人赋予无限期的垄断权；另一方面，诚如最高人民法院(2017)最高法民申4621号民事裁定所言，在前述权利保护期经过后，不能再以反不正当竞争法变相延长保护，抵触甚至架空知识产权专门法的立法政策。

在实践中，商品的独特形状往往是具有功能性、尤其是美学功能性的，在不适用通过使用获得显著性规则的情况下，这将成为提供反不正当竞争保护的最大障碍，在适用法律法规时仍须抑制保护冲动，审慎加以甄别。从这一问题也可见出，如何理解当前应采取的竞争政策，如何平衡知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，如何对所谓“不劳而获”冷静地进行评价，可能是下一步我们适用反不正当竞争法时需要继续深入思考的问题。

注释

[1]  参见本书编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第26页。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络