“钓鱼取证”在司法实践中如何认定

作者 | 刘贵林 山西弘韬律师事务所

编辑 | 墨客

Part.1

权利人采取虚构或隐瞒真实身份的取证行为

是否属于“钓鱼取证”并应予排除

在（2021）最高法知民终654号案件中，被诉侵权人抗辩被诉侵权产品系权利人委托案外人向其订购，在此之前，并无实施被诉侵权行为的意思表示和行为，因此根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条第二款之规定，对于被诉侵权产品的相关取证证据应予排除。但法院认为权利人为证明被诉侵权行为，委托案外人购买被诉侵权产品于法有据。

其实，在知识产权维权诉讼中，被诉侵权人通常会抗辩权利人在取证如购买被控侵权产品时隐瞒真实身份、采用第三方的名义取证，或者虽采用公证取证方式但未告知真实身份，这些取证方式违背了诚实信用原则，扰乱了正常的经营秩序，属于恶意取证应当予以排除。针对此类问题，2020年11月，最高人民法院发布的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知产证据规定》”）第七条规定：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”据此，权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份的取证方法并不必然应被排除，而是应当结合案件具体情况和证据进行分析。

对此，笔者认为，“钓鱼取证”虽违背了诚信原则，但是对于权利人来说却是无奈之举。知识产权的侵权行为通常比较隐蔽，侵权证据也常常由侵权人掌握，权利人取证的阻力非常大。如果权利人在取证的时候表明真实身份，那结果可想而知难以取证，如果仅仅由于未表明真实身份而将权利人唯一的侵权证据排除在外，这对于权利人来说是非常不公平的，而且也会打击权利人的创新性和积极性，进而导致《专利法》的立法目的难以实现。

当然，“钓鱼取证”并非一概都可以作为定案依据。2021年4月，《<最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》发布实施，对于司法实践中存在的“陷阱取证”问题进行了剖析：陷阱取证方式可分为“机会提供型”和“犯意诱发型”。对于前者，即《知产证据规定》第7条第1款规定的取证方式，其目的无不正当性，其行为也未损害公共利益和他人合法权益，符合加强保护的司法政策，其形成的证据可以作为权利人起诉侵权的证据。对于后者，即《知产证据规定》第7条第2款规定情形所证明的侵权行为，则应进一步加大打击力度。根据诱发犯意的主体的不同，将基于他人诱发产生的行为纳入共同侵权的范畴，权利人可以以此形成的证据起诉被诉侵权人和第三人共同侵权。但是，仅基于权利人诱发产生的行为则应排除在侵权行为之外，由此取得的证据不具有证据能力。

关于“犯意诱发型”陷阱取证案例，比较典型为（2021）粤03民初2338号案件，在该案件中原告曹某某主张被告深圳市康普通电子有限公司侵害其专利权，但深圳市中级人民法院经审理后认为，权利人主动向被告要约指定购买与权利人发送图片款式或与其明确全部技术特征相同的产品，被告为促成交易从第三方处购买侵权产品并销售给权利人，有证据证明被告原有的经营活动范围内从未制造、销售或许诺销售侵权产品，仅为完成原告交易临时起意实施侵害知识产权行为，且在权利人取证之后亦未再实施侵权行为，权利人获取的证据不能作为权利人起诉被告侵权的证据，故驳回原告曹某某的全部诉讼请求。

本案明确了《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条第二款的适用条件，对于权利人钓鱼取证滥用诉权的行为予以否定性评价，体现了诉讼诚信、公平原则在知识产权民事诉讼证据规则中的运用。本案已入选“2021年度深圳法院知识产权民事行政十大典型案例”。

在（2020）粤民终2596号案件中，上诉人即被诉侵权人主张权利人取证系陷阱取证应予排除。广东省高级人民法院经审理后认为，通过上诉人的官网宣传照片、上诉人员工与权利人的委托代理人的交易洽谈记录以及上诉人的经营范围等证据表明，在有初步证据证明被诉侵权人存在侵犯涉案专利权行为较大可能性的情况下，权利人该取证行为实际是提供了一次普通交易机会，而非从无到有诱导上诉人按照其指示实施了侵权行为，即上诉人并非仅基于权利人的取证行为而实施侵权知识产权行为。权利人该取证行为并未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗，其所取的证据可以作为认定案件事实的证据，上诉人的该上诉理由不成立。该案例中涉及的取证行为明显属于《知产证据规定》第7条第1款规定的“机会提供型”取证方式，该证据不应予以排除。

Part.2

权利人取证后长时间不起诉，

导致被诉侵权人不能有效收集证据，

是否也属于类似于“钓鱼取证”扰乱市场的行为而应被制止

在司法实践中，权利人还存在另一种行为，即证据保全后没有及时的与被控侵权人协商处理或进入诉讼程序，反而在长达两三年期间才进行维权诉讼，被诉侵权人对此意见非常大，经常抗辩认为该行为导致其不能在有效时间内收集证据，故不能形成有效的对抗，属于违背诚实信用原则的行为，也属于一种类似于“钓鱼取证”行为应被排除。

笔者认为，权利人在发现侵权行为后，可以选择向专利行政管理机关投诉举报，可以选择与被诉侵权人协商处理，也可以选择在法定期限内向法院提起诉讼，只要在法定期限内进行均符合法律的规定，但是该行为也确实存在不妥之处，对于被诉侵权人来说非常不利。

最高人民对于该现象也持否定态度。在（2021）最高法知民终246号案件中，最高人民法院指出：民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”民事诉讼是权利人维护自身权益的重要途径，但权利人实施民事诉讼行为、启动民事诉讼程序，亦应当遵循诚实信用原则。本案中，源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称“源德盛公司”）对谢云辉通讯店提起的诉讼虽未超过三年诉讼时效期间，但其在2017年9月11日公证取证被诉侵权产品后，直至2020年8月14日才在原审法院完成网上立案，源德盛公司的取证行为与起诉行为之间间隔将近三年，对于在如此漫长的时间内未提起诉讼，源德盛公司没有给出合理解释。诚然，专利权人基于自身诉讼策略的考量，于何时、何地提起专利侵权诉讼属于自身意思自治的范畴。但是，基于尽快稳定社会交易秩序、推动构建诚信营商环境的司法宗旨，法律既不保护“权利上的睡眠者”，也不鼓励做维权的懈怠者。源德盛公司完成公证取证后本可及时告知谢云辉通讯店涉嫌侵权并与后者协商处理，或者直接向人民法院提起专利侵权诉讼以寻求救济，但其在公证取证后时隔近三年才提起针对谢云辉通讯店的侵权诉讼，加之谢云辉通讯店仅是个体工商户，在侵权风险防范意识、证据保存意识、证据保存条件、证据收集能力、诉讼对抗能力等方面都无法与源德盛公司等量齐观，故客观上可能导致谢云辉通讯店无法及时、有效提出相应的抗辩证据，进而无法与源德盛公司在诉讼程序中展开实质性的对抗。因此，源德盛公司在本案中怠于起诉的行为，难谓符合民事诉讼法所倡导的诚信原则。

综上所述，权利人的维权行为不仅应符合诚实信用原则，而且应积极寻求救济，不能做维权的懈怠者。同时，为了维护正当权利人和其他市场参与主体的利益，司法应引导知识产权维权回归理性轨道，建立公平诚信的价值导向，实现保护合法权益与禁止诉讼权利滥用之间的平衡，为建立规范有序、充满活力、保护创新的环境提供司法保障。

（封面来源 | 知产力）