特稿 | 司法适用视角下知识产权惩罚性赔偿制度研究

作者 | 孙玉荣 北京工业大学文法学部教授、研究生导师

　　   徐莹莹 北京工业大学文法学部法律硕士研究生

编辑 | 布鲁斯

【摘要】

惩罚性赔偿制度设立的初衷是对侵权人进行加倍惩罚以发挥其震慑作用，将该项制度引入知识产权领域具有正当性。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于2021年3月3日正式施行，本文主要围绕该司法解释结合典型案例对惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域的司法适用问题进行具体分析阐述，旨在更好地理解和适用知识产权惩罚性赔偿制度。

【关键词】

知识产权；惩罚性赔偿；司法适用；赔偿基数

一、惩罚性赔偿制度概述

（一）惩罚性赔偿制度的含义

惩罚性赔偿，从其文义来看，就是具有惩罚性的赔偿，在填平损失的基础上，还要额外再进行赔偿。相较于民法传统上的恢复原状、填平补救，惩罚性赔偿毫无疑问是对侵权人更重的惩罚，对权利人进行更好地保护。从预防作用的角度来看，惩罚性赔偿可以对潜在的侵权人产生震慑、威吓作用，通过立法提高违法成本，提前告知侵权人实施侵权行为可能会面对的后果，让侵权人在实施侵权行为之前再三思量，这样在很大程度上可以直接使潜在侵权人放弃实施侵权行为。

在《元照英美法词典》中，对惩罚性赔偿的定义是，当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。[1]在《美国惩罚性赔偿示范法》中，惩罚性赔偿被规定为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[2]由此我们将惩罚性赔偿定义如下：惩罚性赔偿是不同于补偿性赔偿的，在法律规定的情况下，对行为人的侵权行为进行更重的惩罚，使其承担超过实际损失的赔偿责任，具有惩罚性和震慑性的一种损害赔偿。

惩罚性赔偿最初是由英国法设立的，之后由美国法正式确立、逐步发展完善起来，美国法上的惩罚性赔偿表述为punitive damages，其包含了惩戒之意，即让行为人承担超出实际造成的损失的赔偿责任，对行为人进行更重的惩罚。而英国法中的惩罚性赔偿表达为exemplary damages，不仅包含惩戒之意，更强调赔偿的震慑作用，具有社会示范效果，即借惩罚行为人来向社会公众传达这样一种信号，但凡有此行为者便要承担更重的赔偿责任，起到震慑潜在侵权行为人的社会示范作用，更强调震慑效果。

（二）惩罚性赔偿制度的特征

首先，惩罚性赔偿制度的性质是民事责任。关于惩罚性赔偿的性质，有民事责任、刑事责任抑或是行政责任等多种不同观点。刑事责任和行政责任涉及到公法性质，是不平等主体之间的关系。而惩罚性赔偿，虽然具有惩罚性，但仍是损害赔偿的一种方式。这种更重的赔偿，我们认为它依旧是发生在平等主体之间，具有私法的性质，因此，惩罚性赔偿的性质是民事责任。[3]

其次，惩罚性赔偿制度突破了以往民法的填平原则，而是旨在对行为人进行惩罚。行为人实施侵权行为后，在规定惩罚性赔偿的情况下，就要承担更重的责任，要负担超过实际造成损失的赔偿责任，这就是惩罚性赔偿区别于以往民法中的补救填平原则之处。通过更重地惩罚以制裁侵权人，规制侵权行为，更好地保护权利人的合法权益。

二、知识产权惩罚性赔偿制度的国内外立法现状

（一）国外相关立法

1.美国

《美国专利法》中有对专利侵权进行三倍赔偿的规定，但是并没有规定具体的适用条件。后来法官通过判例的形式确定了专利侵权三倍赔偿适用于故意侵权的情形，这种故意侵权要承担更高的赔偿，对侵权人进行更重的惩罚，可以看作是专利法中惩罚性赔偿制度的体现。[4]《美国版权法》中没有明文规定惩罚性赔偿制度，但是在法定赔偿条款部分，对于不同程度的侵害版权的行为规定了相应不同幅度的赔偿数额。故意侵害版权的行为人要承担远高于非故意侵权人的赔偿要求，美国版权法通过确定对故意侵害版权的行为处以更高的惩罚的方式体现了惩罚性赔偿制度，表达了对故意侵权人的惩罚和对故意侵权行为的震慑。

2.加拿大

《加拿大版权法》中规定了法定赔偿以及惩罚性赔偿，且明确规定适用于版权侵权的惩罚性赔偿制度不受适用法定赔偿制度的影响[5]，也就是说，在加拿大的著作权法中，惩罚性赔偿制度可以和法定赔偿制度一起适用，即使权利人已经选择适用了法定赔偿，也仍享有可能获得惩罚性赔偿的权利。

（二）国内相关立法

1.商标法领域

我国在知识产权立法中最先引入惩罚性赔偿制度的是2013年修改的《中华人民共和国商标法》，在第六十三条规定了侵害商标权的赔偿数额确定方法，并表明对于恶意侵害商标权，且情节严重的，可以通过上述确定数额一倍以上至三倍以下的方式确定赔偿数额。在2019年新修《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中对于商标侵权行为惩罚性赔偿的力度加大至一倍以上五倍以下，更是体现了对于恶意侵害商标权行为的惩罚与威慑，体现了对于知识产权的强保护。

2.著作权法领域

《中华人民共和国著作权法》（2010）没有规定惩罚性赔偿制度。2014年《著作权法》修订草案（送审稿）中首次在我国著作权法领域提出了惩罚性赔偿，其所针对的是两次以上故意侵犯著作权或其他相关权利的行为，可以通过对前述规定所得数额进行二至三倍提高以确定赔偿数额。《中华人民共和国著作权法（2020修正）》（以下简称《著作权法》）于2020年11月11日发布（2021年6月1日实施），其在第五十四条著作权侵权惩罚性赔偿条款上对2014年公布的《著作权法》修订草案（送审稿）中的惩罚性赔偿条款进行了修正，规定惩罚性赔偿适用于故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的行为，惩罚数额上不再适用二至三倍赔偿，而是改为一倍以上五倍以下赔偿，通过加倍赔偿对故意侵权行为进行惩戒，进一步加大了赔偿力度，体现了在立法层面对著作权保护力度的加大。著作权法领域的惩罚性赔偿幅度与2019年《商标法》中惩罚性赔偿倍数规定方式一样，从这个层面来看，惩罚性赔偿制度在著作权与商标权立法上的趋同化也体现了我国知识产权立法的体系化。

3.专利法领域

2020年新修《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）公布并于2021年6月1日开始实施，其在第七十一条引入了规制专利侵权行为的惩罚性赔偿制度，同样针对的是故意侵犯专利权情节严重的行为，对赔偿数额方面同样规定了一倍以上至五倍以下惩罚性赔偿幅度，与著作权法、商标权法上的惩罚性赔偿倍数保持了一致。这是我国《专利法》第四次修改，体现了对专利权人的强保护，对专利侵权行为的严厉惩戒。

4.反不正当竞争法领域

在2019年新修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中，第十七条引入了惩罚性赔偿制度，对经营者恶意实施侵犯商业秘密行为且情节严重的情形，可以在赔偿数额上进行一倍至五倍的提高，以达到对这种恶意侵权行为的震慑和惩罚，在立法层面上对商业秘密进行更有力的保护。

除了以上几部法律，为实现对知识产权惩罚性赔偿制度的统一规范，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）关于知识产权惩罚性赔偿制度做出了一般性的规定。[6]《民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵犯他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权主张惩罚性赔偿。在这一条文中直接点出了“惩罚性赔偿”五个字，与商标法或专利法中一倍以上五倍以下赔偿数额确定幅度相比，更概括也更直接，而且提高了知识产权惩罚性赔偿制度的立法层级。从上位法的角度将知识产权惩罚性赔偿制度纳入民法典之中，既体现了对知识产权侵权行为的惩罚、严厉打击之意和对权利人的强保护，同时又给下位法进一步的细化规定留出了空间。民法典在知识产权惩罚性赔偿制度的规定上起到一个很好的统领作用，体现了我国当前对知识产权保护的重视，对自主创新的鼓励，为提高知识产权侵权行为的违法成本，充分发挥法律的威慑作用定下了基调。

三、知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用问题

我国《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿司法解释》）于2021年3月3日正式施行。在该司法解释中，规定了司法审判实践中对知识产权惩罚性赔偿制度进行适用的具体要求，对知识产权立法中的惩罚性赔偿制度的适用进行了初步的细化，这对于司法实务中判断是否适用惩罚性赔偿以及如何适用惩罚性赔偿制度起到了很好的指导作用。除此之外，在2021年3月15日，最高人民法院又发布了关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例，对《惩罚性赔偿司法解释》的进一步理解和适用提供了权威的典型示范案例，以确保我国各级法院正确理解和有效实施知识产权惩罚性赔偿制度。

要正确适用知识产权惩罚性赔偿制度，必须明确其构成要件，并对该构成要件进行准确具体地分析，最高人民法院《惩罚性赔偿司法解释》对于我国知识产权案件适用惩罚性赔偿制度上的一些共性问题做出了统一的解答。如前所述，在知识产权惩罚性赔偿制度立法上，知识产权各领域包括《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》在惩罚性赔偿制度的规定上保持了一致。总的来讲，对于知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用问题，可以从五个方面来具体分析，即惩罚性赔偿制度依请求原则、主观故意或者恶意的认定、情节严重的认定以及赔偿基数的确定和惩罚性赔偿倍数的确定。前三项是判定是否符合适用惩罚性赔偿制度的要件，后两者是确定赔偿数额的要素。只有在明确了这些要件和要素之后才能准确适用知识产权惩罚性赔偿制度，让惩罚性制度在知识产权领域发挥其应有的作用。

（一）依请求原则

在最高人民法院《惩罚性赔偿司法解释》第一条就首先规定了知识产权惩罚性赔偿制度的适用是由原告请求，而不是由人民法院主动适用，并且在该司法解释第二条第一款进一步明确了原告请求适用惩罚性赔偿的条件，即应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由，人民法院对于原告请求的惩罚性赔偿，应当依法审查处理。此外，在该司法解释的第二条第二款中又提到原告在一审辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加此请求，人民法院可调解处理，调解不成，当事人则需另行起诉。

在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>(2020修正) 》（以下简称《民诉解释》）中，第二百三十二条和第三百二十八条是有关增加诉讼请求的规定，即法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理；二审中原审原告增加独立的诉讼请求，人民法院可调解处理，调解不成，则告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。增加知识产权惩罚性赔偿请求的规定与这里有关增加诉讼请求的规定大致相同，但又有不同之处。首先，要明晰惩罚性赔偿请求与一般的赔偿请求之间的关系。二者存在联系，当权利人的知识产权受到侵害时，权利人可向人民法院请求判令侵权人承担赔偿责任；而当权利人主张侵权人故意侵害其享有的知识产权且情节严重时，可请求人民法院判令侵权人承担惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿是以一般赔偿为基础、基本上是以一般赔偿额为基数对侵权人进行的数倍惩罚。其次，要明确增加知识产权惩罚性赔偿请求与《民诉解释》中规定的增加诉讼请求之间的关系。在一审中，原告向人民法院请求判令被告承担赔偿责任，在辩论终结前，可增加惩罚性赔偿请求，若经人民法院审理认为符合适用惩罚性赔偿制度的条件，则判令被告承担惩罚性赔偿责任，此时的惩罚性赔偿请求得到认可，取代了起诉时的一般赔偿请求。若不符合，则不适用惩罚性赔偿制度，但是仍需要被告赔偿的，对原告的一般赔偿请求予以认可。惩罚性赔偿请求与一般赔偿请求在最终的判决中不是全部适用，而《民诉解释》中增加的诉讼请求一般是要由人民法院对此专门做出宣判的。在二审中增加惩罚性赔偿请求的，能调则调，否则就需要当事人另行起诉，而《民诉解释》中对二审增加的诉讼请求还规定了在双方当事人同意的情况下，可由二审人民法院一并裁决，这是知识产权惩罚性赔偿请求与之不同的地方。

总之，对于知识产权惩罚性赔偿制度的适用，司法实践中采取依当事人请求原则，并且要求原告作出相应的举证，对于诉讼中增加的惩罚性赔偿请求，由人民法院审查是否受理以及最终作出裁判。

（二）主观故意或者恶意的认定

惩罚性赔偿制度在知识产权领域立法中对侵权人主观态度的规定于用词表达上存在些许不同，在《民法典》、《著作权法》、《专利法》中使用的是“故意”一词，在《商标法》和《反不正当竞争法》中使用的是“恶意”一词。单从字面含义上来看，“恶意”要比“故意”的主观恶性更大，但是在《惩罚性赔偿司法解释》的第一条第二款中释明，本解释所称“故意”，包括了《商标法》和《反不正当竞争法》在惩罚性赔偿条款中的规定的“恶意”，简单地对“故意”与“恶意”做出了适用同等解释的规定。此处的规定对于适用该《惩罚性赔偿司法解释》而言更加的简便直接，因为在加以适用时不用区分“故意”与“恶意”，但是也要注意，这并不意味着对“故意”与“恶意”做出了二者含义一致的解释。

在《惩罚性赔偿司法解释》的第三条列举了几项可以被初步认定为具备主观故意的情形，大致包括三类，即经通知警告仍不停止侵权行为，这种较为明显、能看出侵权人故意意图的；侵权人对权利人具备管理控制地位或因各种合作往来等关系接触过被侵害的知识产权的；还有实施更加明显的盗版、假冒行为的。除了第一类和第三类比较明显的情形，第二类实际上是对主观故意的一种推定，权利人在证明侵权人的主观故意意图时，只要尽到了该司法解释所列举情形的举证义务，就可以初步推定行为人具备了侵害知识产权的故意，此时若侵权人不承认该故意，就需要侵权人来进行举证。这条规定使得以往知识产权侵权诉讼中权利人承担了过重的举证义务发生了很大的转变，降低了知产诉讼中权利人收集证据的难度，增加了权利人在知识产权诉讼中的胜算面，提高了权利人拿起法律武器维护自身合法权益、打击抵制侵害知识产权行为的积极性，对我国的知识产权保护起到了更好的促进作用。

在欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案[7]（以下简称华升商标侵权案）中，再审法院对惩罚性赔偿要件中的主观要件作出认定：恶意是行为人的主观状态，属于明知不可为而故意为之，华升公司明知他人享有商标权，仍然故意在相同商品上使用与他人商标相近似的商标，侵犯他人商标权、攀附他人商誉，主观恶意明显，符合了适用惩罚性赔偿的主观要件。

（三）情节严重的认定

根据最高人民法院《惩罚性赔偿司法解释》第四条，在对情节严重的认定问题上，人民法院应综合考虑多种因素，诸如侵权人采取的手段、进行的次数，侵权行为的持续时间、跨越地域、规模大小以及产生的后果等。同样列举了符合情节严重的一些情形，在侵权人进行侵权行为的次数上比如受到处罚后又犯的、以侵害知识产权为业的，侵权行为规模和后果方面如获利或致损巨大的，诉讼中侵权人的行为如毁灭证据、拒履裁定的，此外还有对可能危害到国家安全、公共利益和他人人身健康的侵权行为也认定为情节严重。情节严重要件的认定，是对知识产权侵权行为的恶劣程度进行分析判定，以明确个案中的知识产权侵权行为是否达到了法律规定的严重程度，能否适用惩罚性赔偿问题。

在华升商标侵权案[8]中，再审法院对情节严重进行了具体的认定，即认为情节严重是指侵权行为从方式、范围、所造成的影响等方面给权利人均造成了较大损失和消极影响。该案中，侵权人在销售侵权产品时通过多渠道、多途径，且持续时间长，侵权产品种类多、销售量巨大，并且从本案起诉至再审期间均未停止侵权。侵权人生产规模不断扩大，不仅造成商品混淆，而且还损害权利人的良好商誉，以上种种足以认定侵权人华升公司侵权行为构成情节严重。

（四）赔偿基数的确定

在《惩罚性赔偿司法解释》第五条中规定了在确定惩罚性赔偿数额时基数的计算方法，首先依照权利人的实际损失、侵权人的违法所得或者因侵权所获利益作为计算基数，并且在这条规定中没有对这三项数额在适用上限制先后顺序。此外，还要注意的是，根据该条的规定，在确定赔偿基数时，不能将权利人为制止侵权行为而支付的合理开支计算在内。在该司法解释第五条第一款的最后又特别指明法律另有规定的，从其规定。这条规定与我国知识产权其他立法的规定不完全一致，在《商标法》第六十三条、《反不正当竞争法》第十七条中规定，在计算侵权的赔偿数额时，要先按照权利人因被侵权而受到的实际损失来确定，无法确定时再按照侵权人因侵权获利来算；而在《著作权法》第五十四条和《专利法》第七十一条中则没有对权利人实际损失和侵权人获利做出适用上的先后顺序限制，即在计算赔偿数额时，将两种方式确定的数额归为同一顺序中。并且在这四部法律中，均明确做出了赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支这样的规定。这样看来《惩罚性赔偿司法解释》第五条规定的内容与上述法律规定似乎存在不同，如果直接适用“法律另有规定的，从其规定”，当然可以保证《惩罚性赔偿解释》与上述法律规定的一致性，但是该条司法解释的规定一定没有单独适用的余地吗？也不尽然！问题的关键是，赔偿数额的确定与计算惩罚性赔偿数额时基数的确定二者不同，可分为两种情况来看：其一是在不适用惩罚性赔偿的情况下，计算赔偿数额时要按照相应法律的规定来确定，并且最终要包含为制止侵权行为而产生的合理开支；其二是在适用惩罚性赔偿的情况下，首先确定基数，按照相应知识产权的法律规定确定赔偿额，此时作为赔偿基数的赔偿额就不包括制止侵权行为的合理开支，其次再综合确定惩罚性赔偿的倍数，算出惩罚性赔偿数额之后再加上权利人为制止侵权行为的合理开支，得出最终的赔偿数额，也是将合理开支包含在内的。所以说，侵犯知识产权的赔偿数额包含权利人为制止侵权行为而支出的合理开支，而在计算惩罚性赔偿数额时首先确定的基数不包含权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，这两句话都是正确的且相互之间也不存在冲突之处。归根结底，惩罚性赔偿是根据侵权行为所直接造成的后果对侵权人进行加倍惩罚，而权利人为制止侵权行为所支出的合理开支则不会受到加倍赔偿，依旧适用民法上的填平原则予以补偿。惩罚性的赔偿会使得侵权人受到更严厉的打击、权利人获得加倍的补偿，但是也要界定好加倍赔偿的范围。

其次，根据《惩罚性赔偿解释》第五条的规定，当这三项数额均难以计算、无法确定时，人民法院则可参照该项知识产权许可使用费的倍数来合理确定赔偿基数，进而确定惩罚性赔偿数额，并且在第三款重申了侵权人拒不提供相关资料或者提供虚假资料时所要承担的责任以及人民法院此时确认赔偿基数可以采用的方式。

此外，在广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案[9]（以下简称安徽纽曼案）中，原审法院和最高人民法院均认可在无法确定权利人实际损失和侵权人全部获利数额时，对部分能够确定的数额依旧可以适用惩罚性赔偿。

（五）惩罚性赔偿倍数的确定

《惩罚性赔偿解释》中对于惩罚性赔偿倍数的确定在第六条中，且规定的较为简洁宽泛，即综合考虑侵权行为的严重程度、侵权人的主观过错程度等因素来确定，并且针对同一侵权行为，已执行完毕的行政罚款、刑事罚金并不会影响民事案件中惩罚性赔偿责任的承担，只是会在确定惩罚性赔偿倍数时可以将其作为参考要素加以综合考虑。对于倍数的确定，需要在个案中具体分析，具体把握。

在安徽纽曼案[10]中，原审法院认定的与确定惩罚性赔偿倍数相关的因素包括：侵权行为持续期间、侵权行为生产规模、销售范围、被侵权技术秘密的核心程度以及侵权人在诉讼中拒不提供相关单据的行为态度等，最终确定适用2.5惩罚倍数；而最高人民法院则在二审中通过认定侵权人主观恶意之深重、侵权情节之严重，而对长期恶意从事侵权活动的行为人确定适用了顶格五倍赔偿。在小米科技诉奔腾公司等商标侵权案[11]中，江苏省高级人民法院认定在本案确定惩罚性赔偿倍数时需考虑的因素包括：侵权人的明显侵权恶意、侵权商品种类、数量和规模、被侵权人商标知名度、美誉度与市场影响力等，最终二审法院对一审法院确定的二倍赔偿调整为三倍惩罚性赔偿。

结  语

综上所述，要厘清知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用问题，首先就要明确其适用要求，即符合依请求原则、主观故意或者恶意、情节严重的认定以及正确确定赔偿基数与赔偿倍数。只有在明晰了上述这五项要素之后才能对知识产权惩罚性赔偿制度进行正确适用，以发挥惩罚性赔偿制度应有的作用，威慑和惩罚侵权人，对权利人进行更加有力的保护。

注释：

【1】参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1120页。

【2】Thomas F. Lambert, Jr., Suing for Safety, TRIAL, Nov. 1983 at 48. See Michael L. Rustad, How the Common Good is Serbed By the Remedy of Punitive Damages, Tennessee Law Review, 1997.

【3】参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期，第6页。

【4】参见冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，载《中国政法大学学报》2015年第6期（总第50期），第34页。

【5】参见朱丹 ：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，2013年华东政法大学博士学位论文。

【6】参见孙玉荣、李贤：《我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律适用与完善建议》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2021年第1期，第104页。

【7】详见广东省高级人民法院（2019）粤民再147号民事判决书。

【8】详见广东省高级人民法院（2019）粤民再147号民事判决书。

【9】详见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。

【10】详见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。

【11】详见江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书。

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