专家云集 共商《商标法》第五次修订“新老”问题

来源 | 上海交通大学知识产权与竞争法研究院

编辑 | Moker

2023年2月19日，《商标法》修订问题研讨会在线上顺利举行。

本次研讨会由上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会（简称网信法研究会）、上海交通大学知识产权与竞争法研究院、上海市徐汇公证处共同主办。学术界的专家代表齐聚会议，围绕着《商标法》第五次修订定位、重点条文和学术准备中的问题进行了深度交流，在梳理“新老”问题的同时，为第五次修订工作提供了有益的支持。

出席会议的嘉宾（按照发言顺序）包括上海交通大学讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊，上海交通大学副教授刘维，上海交通大学副教授王杰，苏州大学教授董炳和，清华大学副教授冯术杰，西南政法大学教授黄汇，中国人民大学教授李琛，南京大学教授吕炳斌，武汉大学教授宁立志，广东外语外贸大学教授王太平，上海交通大学副教授曹博，同济大学教授许春明，华东政法大学教授王艳芳，吉林大学教授王国柱，上海大学法学院副院长、副教授袁真富，上海市华诚律师事务所主任杨军，中国社会科学院法学研究所助理研究员张鹏，北京市永新智财律师事务所高级顾问钟鸣。本次会议对全国高校知识产权与竞争法专业的学生开放，一百余名学生全程旁听。

01

主旨发言环节

会议由上海交通大学副教授刘维主持，上海交通大学讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊对本次会议进行主旨发言。

孔教授对以下四个方面的问题发表了看法。

第一，本次修订的定位问题，即商标法是否要改成商标与品牌法问题。他提出本次修法对品牌的内容新增较多，是否会使得商标法结构上有所改造，成为商标和品牌法，值得思考。 

第二，商标法如何来构建体系、如何来进行体系化问题。他认为，理论研究可以有理想状态，但法律修订应当以现有的法律为基础，有时很难另起炉灶，进行体系上的彻底改造。因此，他认为需要探讨如何围绕商标权进行体系构造的问题。

第三，如何来界定好商标权和行政权的关系问题。他指出，征求意见稿中大量条款都涉及行政程序以及行政权，会明显加强行政权力。在这种在情况下，如何理清商标权和行政权的关系非常重要。

第四，修订草案里面也涉及到很多法律规范性、政策性、工作性内容，这些内容放入法律当中是否适当，值得研究。

除此之外，孔教授还提出实体性制度设计的科学性等问题均值得研究。

02

上半场主旨分享

本环节由上海交通大学副教授王杰主持

苏州大学教授董炳和的发言题目是《使用意图作为商标注册条件之思辨》。董教授主要从以下三个方面展开：

第一方面，关于现行《商标法》第四条的“不以使用为目的”到征求意见稿的第五条关于“承诺使用”这一文本表述上的变化。他认为现行《商标法》第四条“不以使用为目的”的规定并不妥当。从商标局商标审查实务来看，由于“使用”是发生在商标注册之后，商标局审查商标是否应予核准注册时无法预判将来商标是否会被使用，进而无法确定申请注册的商标是否是不以使用为目的。董教授认为征求意见稿第五条相比于现行《商标法》第四条第一款，虽有进步，但仍然存在很多问题。例如承诺使用的时间，如果是在核准注册之前，那么意味着把使用作为商标注册的条件；如果在注册之后，就与现行《商标法》第四条无异，因为在申请注册之时承诺在注册之后要使用，即等同于注册是以使用为目的。

第二方面，关于我国能否借鉴美国做法，把“意图使用”作为申请的一个条件，加强在注册后使用的管理。董教授认为需要关注美国商标法的特有制度和中国的差别。其一是美国商标法是基于普通法的传统，涉及什么人有资格申请商标注册，即使用产生权利的问题。其二是美国实行特有的联邦制。最后，董教授还指出，在美国商标法上，意图使用的申请仅作为一个被专利商标局PTO接受的条件，和是否最终能够核准注册无关。因此，美国的商标法上，只要没有使用过，就一定不会被核准注册，不存在对使用意图的审查。

第三方面，关于征求意见稿第六十一条 “说明商标使用情况”的规定。董教授认为，该条从文本上看似乎适用于所有的注册商标。一方面，这会增加那些注册前已经使用的商标在注册后的不合理负担。另一方面，对于注册前未使用的商标，也带来两个问题：一是和“撤三”的关系问题，在现存“撤三”制度下，规定注册之日起满5年提交使用的说明的必要性值得商榷；二是与第四十四条 “违反第四条的情形随时可以宣告无效”的规定的关系问题。董教授认为第六十一条如果只适用于那些注册前未使用而在申请的时候承诺使用的商标，那么相比第四十四条的规定，其效力其实是有所弱化。

清华大学副教授冯术杰的发言题目是《商标的定义与构成元素条款评析》。他主要针对修改意见稿第四条关于商标的定义构成元素条款提出以下看法:

首先，在结构方面，应当将商品商标、服务商标的分类归入第四条的第二段，第一段仅规定商标的定义和商标的构成元素，使条文结构更具有条理性。

其次，在实质方面，关于商标的定义存在三方面问题。一是“识别”和“区分”存在语义重复，应当删去其一。二是“来源”一词无法准确表达商标的识别功能，可以考虑改为“识别商品或服务提供者的标志”。三是关于“能够”和“用以”，建议将“用以”删去。因为“能够”是从客观上来评价标志是否具有识别功能，而“用以”是从商标的使用者或者申请者的角度出发，表达目的或用途。对于商标的定义应该更强调客观上的识别作用，而不是主观上的意图。

第三，关于商标的构成元素。冯教授建议采取TRIPS协议第十五条所允许的最低限度的做法，把可视性标志变成开放性的规定，规定任何可视性标志、声音以及上述要素组合均可以作为商标申请注册。

最后，关于商标是否需要引入定义，以及引入定义对商标法整体的体系，及其与反不正当竞争法的关系，都值得思考。整体而言，商标法如果引入了商标的定义，对商标法之内需要更多从广义上的商标的角度来看待商标，把其他各类型的标志放在广义商标之下。但在反不正当竞争法的角度，就有狭义的商标和其他类型标志平行存在的问题，需要做好协调。对定义进行解释和适用的时候，应当注重体系化。

西南政法大学教授黄汇的发言题目是《中国<商标法>修改的几个基本问题》。他主要阐述了以下四个观点：

第一，中国商标法的修改要回归重要的方法论立场，即商标法要回到竞争法属性上。如果忽略其竞争法属性，很多问题无法自圆其说，也不利于商标法作为我国实施创新驱动的主战场之一，推动我们国家经济发展的转型。因此《商标法》第一条中要把“维护公平竞争的市场秩序”写入。

第二，商标法要强调利益平衡的基本结构，除了关注商标权保护这一维度，还需要关注和商标权保护相对应的一系列制度，包括权利限制制度，合理使用、禁止权利滥用、专有权范围的界定等等，从而在立法结构上充分展现商标法是一部平衡法。

第三，商标法的修改应当促进市场经济的包容性发展。包容性发展强调整个发展的和谐性和经济社会成本的可控性。例如目前注册制度的改革，很多国家都有并存注册制度，我国在司法实践中已经认可并存使用的情况下，仍然高度强调谁先申请，谁享有商标专有权。针对默认使用制度、在先使用的未注册商标与在后使用的注册商标之间的关系等问题，草案中均没有实质性回应。这些场景很大程度上强调包容性发展的重要性。

第四，目前商标法的改革与反不正当竞争法之间的制度协同不够。反不正当竞争法提供救济需要商标法给予制度开放的接口。通过接口，在有效维护商标专用权的同时有效规制滥用行为。这种制度协同需要在商标法中做出有效安排。

中国人民大学教授李琛的发言题目是《立法效果评估与<商标法>的修订》，她认为立法的设计应当是结果导向的，针对修订草案意见稿的主要问题，提出了几个效果评估的参考指标。

第一，交流效果，即立法对法律共同体交流的影响。她特别指出了两个方面。一是法教义学上的效果。好的立法应当与既有的法学概念与理论体系兼容，而不能成为法教义学自圆其说的障碍。例如，“商标品牌”之类的表述不符合商标法的概念体系，意见稿第九章之类的政策性规范也和商标法的财产法属性不合。另一方面是国际交流的效果。例如可译性。更为重要的是，商标法是我国市场经济发展方向的信号，引入过多的管理性规范，可能会引起误读。

第二，解释效果，即立法对解释难度的影响。有三个较为重要的考察角度：1、弹不弹，即是否要保持弹性。立法要在可为之处尽量有所作为，能规定清楚，则尽量规定清楚。商标的表现形式是有限的，没有相应的审查手段时，也不可能允许新类型商标的注册。因此，对于可申请注册的商标的定义，没有必要引入“其他要素”的弹性规定。2、列不列，即是否要在立法中明确地单列。单独列举的条款应当保证明晰度，使其在适用效果上优于弹性条款。如果单列的条款含义模糊，适用时将难以区分该条款与其他单列条款、该条款与弹性条款。例如，“商标的价值”、“重要传统文化符号名称”这样的单独列举，起不到明晰的效果，反而会增加解释难度。3、分不分，如非必要，应当尽量不要增加区分的任务。例如，把驰名商标分为“相关公众熟知”和“广大公众熟知”；把“重要传统文化符号”和“中华优秀传统文化”区分、把“社会主义核心价值观”和“社会主义道德风尚”区分，都会加大解释成本。

第三，实施成本。应当考虑立法目的与代价之间的平衡。很重要的一点是：法律应当管“一般”还是管“例外”？例如，大多数注册人是善意的，他们在市场驱动下希望通过使用让商标增值。善意是“一般”，只要规范作为“例外”的恶意注册即可。而意见稿第61条为所有的注册人都设定了“说明商标使用情况”的义务，这一规定增加了企业的负担，变成了管“一般”。商标法应当鼓励实际使用，但使用不是义务，而是权利保护的条件。第21条的“禁止重复注册”也有类似的问题。如果大多数情况下重复注册都有正当理由，到底是一般禁止、例外允许，还是一般允许、例外禁止？

第四，认知成本。法律的变动会增加认知成本，因此应当避免不必要的改动，减少公众的认知负担。要做到这一点，立法者应当以法律共同体现有的认知水平为前提。例如，第59条第2款规定的“网络使用属于使用”、第60条的“商标注册人可以自己使用商标”、第72条单列的“在电子商务中使用他人商标构成侵权”早已成为理论与实践的共识，不言自明，无需赘述。

南京大学教授吕炳斌的发言题目是《<商标法>修改中的若干概念表述》。吕教授认为，概念是法律体系的基础，在法律体系的构建中具有重要意义。目前，《商标法修订草案》（征求意见稿）中的若干概念表述还有进一步探讨和完善的空间，具体阐述以下七点概念问题。

第一，“权益”和“权利”，二者不是“或者”的并列关系，草案中多个条款中有“合法权利或者权益”的表述，建议表述为“合法权益”即可。《商标法修订草案》（征求意见稿）拟将现行《商标法》第一条“保护商标专用权”改成“保护商标权人的合法权益”。从权利/权益概念的原理来看，是没有必要的。“权益”是一个相对模糊的概念，商标权是一种明确的权利。因此建议修改这些表述。 

第二，商标权和商标专用权。商标法一直以来使用“商标专用权” ，强调了商标是一种排他性使用的权利而不是所有权，值得肯定，因此建议新的商标法保持和贯彻这一概念。目前个别条款直接使用“商标权”，虽然也能理解，但建议整部法律保持术语的一致性。

第三，“识别和区分”和“区分”。现行商标法第八条规定商标是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，而《商标法修订草案》第四条将商标的定义改为“能够用以识别和区分商品或服务来源的标志”，这是没有必要的，因为识别本身就有区分的意思，修改后的“识别和区分”显得累赘，不如保持原来的“区别”一词。

第四，关于商标概念中的“其他要素”。这次拟将现行法律中“等”字修改为“其他要素”，虽然可以避免现行法中“等”字的“等内”“等外”的理解分歧，但难免使人疑惑：既然立法者知道有其他要素，为什么不直接写明？所以此条可以直接删除“包括……”的列举式表达，直接留下前面的定义即可，使得无论是何要素，只要具有区别功能，都可作为商标。至于目前法律中明确列举的几种要素，实践中普遍存在，不列举也无妨。

第五，关于“商标的使用”的定义。有两点建议：第一是条文位置，建议将“商标的使用”的概念放到第一章“总则”。第二是“识别”的表述。关于“用于识别商品或者服务来源的行为”，建议将“识别”修改为“区别”，或者与商标的定义条款保持一致，使用定义条款最终采纳的表述。

第六，违背公序良俗和产生社会不良影响。《商标法修订草案》（征求意见稿）第十四条将“不得违背公序良俗”新增为商标注册的条件，第十五条沿袭现行法，将“不良影响”的作为禁用条款。“公序良俗”和“不良影响”之间存在很大的交叉。违背公序良俗会产生社会不良影响，而不得有社会不良影响已经列在禁用标志条款里，在注册条件里重新列举似乎是多余的。

第七，“商标品牌”的融合，在法律上是一个新的表述，需要进一步斟酌。

武汉大学教授宁立志的发言题目是《对<商标法修订草案（征求意见稿）>的若干意见》。宁教授针对几个具体的条文阐述了建议：

第一条存在语法瑕疵。首先，“其”字指代不明。宁教授建议把“维护消费者权益和社会公共利益”后移到“促使其保证商品和服务质量，维护商标信誉”后面。第二，这里仅提及社会公共利益，未提及国家利益。在诸如第九、二十二、七十八、八十三条中，二者是同时出现的，这表明二者存在区别。建议在这方面，第一条与其他条文保持一致。第三，“合法权益”“权利”“利益”三种表述方式产生混乱，与上位法表述不一致，与基本的民事法律表述不一致，最好在“利益”前加上“合法”二字。第四，第一条中 “加强商标管理、使用、品牌建设”，三者主体不一样，逻辑混乱。第五，第一条没有提及竞争的维度。建议在第一条增加维护公平竞争/竞争秩序之类的表述，凸显商标作为一种竞争工具的本质特征。

第二条存在类似问题。第二款“优化营商环境”，作为政策性的语言是否应当写进法条值得商榷。“推动中国产品向中国品牌转变”也存在逻辑问题，因为中国品牌和中国产品不是同一类性质的东西，这个转变的逻辑无从寻找。

第四条用了嵌套式语句，存在同义语反复的问题，建议把“包括”删掉，逗号改成句号，一句改成两句。其次是扩大可注册要素范围的必要性需要慎重考虑。

第九条存在文字表述问题。建议与民法、反不正当竞争法保持一致，改为诚信原则这一简称。

第十条第四项提及商标在国内国外的申请及注册情况，建议删除这一项。因为国内外申请注册情况只能证明当事人的商标意识，与商标是否驰名无太大联系。

第十四条合法权利和权益，二者不是并列关系，而是包含关系。建议改为“在先取得的合法权益”。类似表述也出现在第二十一、二十二、二十三条，建议一并加以修改。

最后，建议将第九章第九十四条“区域品牌”删除，因为“国家鼓励推进区域品牌建设……”等表述可能与建设全国统一大市场的方向存在冲突，且会涉及公平竞争审查的问题。也可考虑将第九章直接删除，因为这一章所规定的都是倡导性、政策性、口号式的语言，将其作为法律中的单独一章未必恰当。 

广东外语外贸大学教授王太平的发言题目是《体系化：<商标法>第五次修改的最主要任务》。王教授主要从“为什么体系化是最主要任务”、“如何实现《商标法》的体系化”、“《商标法修订草案（征求意见稿）》体系化之简评”三个方面展开。

首先，关于“为什么体系化是最主要任务”，他指出，这是因为一方面实质商标法已大体完备而形式的《商标法》尚很不完备。具体来说，实质的商标法的立法目的、基本理念、制度体系、基本框架、各项主要制度的实质内容已大体就位，而形式上的商标法体系结构名不副实，具体制度仍旧非常零散而不协调。

其次，关于“如何实现《商标法》的体系化”的问题，王教授认为首先是立法目的与理念需要进一步完善与确立，其次是整体体系结构需要合理化与科学化，尤其是总论的瘦身，最后是具体制度也要进一步体系化和精细化。

最后是对于征求意见稿体系化的简评。首先在立法目的与基本理念方面管理色彩过浓，没有考虑到法律自身的长期性、稳定性、科学性。这点主要体现在立法目的、商标的使用与管理章、品牌促成章。其次，整体体系结构仍需斟酌。即是应当以程序为主框架还是以实体内容为主框架需要作出准确的抉择。再者，具体制度的体系化与精细化仍不达标。

王教授最后结论提出，《商标法》应保持其作为法律的稳定性与科学性。《商标法》第五次修改的最重要任务应该是体系化，而非具体制度的完善与具体问题的处理，后者应该放在商标法体系完善的大目标之下。

03

下半场主旨分享

本环节由上海交通大学副教授曹博主持

同济大学上海国际知识产权学院教授许春明的发言题目是《对商标法第五次修改若干条款修改建议》。许教授从企业和商标代理机构视角出发，立足于商标法的可操作性以及稳定性，对征求意见稿提出了几点建议。

第一，禁用条款中增加了第五项“同重要传统文化符号名称及标志相同或者近似的，但经授权的除外”。由于传统文化符号名称及标志往往没有明确的权利人，谁来授权、如何判断等问题带来了很大的操作难度，事实上，这一内容完全可以通过第九项“有其他不良影响”来实现；同时，禁用条款中还增加了“公众知晓的国内地名”。建议区分国内和国外地名，国内地名以公众熟知为要件，国外地名以公众知晓为要件。

第二，建议删除第二十六条关于对代理机构申请商标的限制。该条款事实上与市场公平竞争精神相违背，代理机构如果确有不当行为，可通过其他条款予以处理，但代理机构理应有权从事其他行业、在其他类别上注册商标，不能因部分代理机构恶意囤积商标的“个别”现象就打击所有代理机构的运营发展。同时，建议删除第二十七条中增加的“国务院知识产权行政部门发现申请注册的商标明显具有重大不良影响的，不予受理”，该条款与受理环节的形式审查原则相违背，由此带来两大问题：其一，受理环节是否需要实质审查；其二，不予受理之后缺乏救济途径。

第三，第三十六条中将商标异议期从三个月缩短为两个月没有必要。长期以来，基于三个月的异议期，企业以及代理机构已经形成了较为稳定的监测制度、规范和流程，此修改所带来的社会成本增加远远大于所获收益。

第四，关于复审期间问题，虽此次草案未作修改，但一直为企业界所关注。复审期间的十五日并非指工作日，其所给予相关市场主体的准备时间并不充足，建议增加时长。

第五，关于第六十一条新增的有关说明商标使用情况的规定，企业及地方管理部门均认为，该条款不具有可操作性，运行成本较高。

第六，关于自行改变注册商标的法律责任的问题，直接处以罚款责任过重，建议仅在情节严重的情况下可以处以罚款。

第七，有关知识产权行政管理机构的设置不当，第74条不应将行政执法和行政裁决分别赋予负责商标执法的部门和知识产权管理部门，建议将行政职能赋予给某一个行政执法部门。

华东政法大学知识产权学院教授王艳芳的发言题目是《关于商标法修订的若干思考》。王教授从商标法的定位、商标权的定位和具体建议三方面展开介绍了其有关商标法修改的若干思考。

首先，关于商标法的定位，根据立法者的说明，商标法的定位在于，完善产权保护制度、加强私权保护、规范市场主体商业活动秩序；商标法的修改原因在于，商标法不适应实践发展。考虑到法律与政府、市场的关系，本次修法应当强调对私权的保护，但仍然出现了大篇幅的管理规定，突出了行政管理职能对于私权和行政管理属性的侧重点不清晰，致使本次草案迷雾重重。

其次，商标法定位的不清晰，自然而然导致商标权定位的不清晰。商标权属一种私权，但目前诸多条文仍带有行政授权管理的色彩。具体而言，其一，第二十七条“发现明显具有重大不良影响的，不予受理”，存在与第十五条的第九项重复、执法标准不明确、后续司法救济缺失的问题；其二，第四十一条“当事人可以撤回申请”，理应是当事人的权利，却规定“经审查认为可以撤回的，程序终止”；其三，第四十二条规定“应以被诉决定、裁定作出的事实状态为准”，“对情势变更、通用名称”等如何处理不明确的问题。

最后，王教授阐述了第四十五、四十六条引入商标移转制度需要与商标取得制度以及其他制度相衔接，第四十九条注册商标的撤销缺乏现实依据，第六十一条说明商标使用情况负担过重，第六十四条自行改变注册商标的法律责任与侵权责任存在重复，第七十三条不正当竞争行为规定不清、第七十四条申请仲裁引发疑问等问题。

吉林大学法学院教授王国柱的发言题目是《商标故意侵权的体系化治理》。

王教授围绕商标故意侵权的体系化治理，从故意侵权的治理方式和商标法保护对象的契合、我国商标故意侵权治理的规则评析、推进商标故意侵权体系化治理的途径三方面展开。故意侵害商标权的行为在责任构成和责任承担方面与过失侵害商标权存在不同，故商标故意侵权具有独立治理的价值。商标故意侵权的治理还存在着标准不统一、环节不连贯等体系化不足的弊端。

首先，在故意侵权的治理方式和商标法保护对象的契合方面，王教授介绍了基于故意侵权设置的两个制度面向：特定侵权责任的构成要件及加重赔偿责任的核心考量因素，以及商标法上“权利”（注册商标专用权）与“权益”（未注册商标）的划分。对侵害注册商标专用权的行为，应采一般过错标准，对于侵害未注册商标的行为，应采较高的过错标准。

其次，关于我国商标故意侵权治理的规则。其一，在商标恶意抢注治理规则方面，征求意见稿不应将“权利”和“权益”并称，但其对商标恶意抢注行为法律后果的规定具有一定进步意义；其二，在“帮助侵权”治理规则方面，不应把行为人的主观状态限定为故意，否则会提高帮助侵权认定的门槛；其三在商标侵权惩罚性赔偿制度方面，征求意见稿将恶意改为故意值得肯定，，不过，商标法还遗留了“恶意抢注”的表述，是否要对“恶意”与“故意”作出区分并解释，存在疑问。

最后，王教授提出了推进商标故意侵权体系化治理的途径。其一，建议将故意的认识因素限定为“明知”，“明知”又可以具体区分为“实际知道”和“推定知道”，区分于过失侵权；其二，建议为故意侵害商标权益的行为一体设置相应的惩罚性赔偿责任，从侵权责任法的角度考察，恶意抢注行为也属于侵权行为，也可适用惩罚性赔偿责任。

上海大学法学院副院长、副教授袁真富的发言题目是《禁止重复注册商标的正当性及其制度设计》。

袁教授聚焦于征求意见稿禁止重复注册商标的规定，阐述了其正当性及其制度设计。

首先，袁教授分析了实践中企业重复注册商标的原因：其一，对抗撤三，包括防御性注册、业务退出后防止山寨、接力式申请等；其二，为申请保驾护航，避免在先权利障碍消除前申请被驳回；其三，资产管理，梳理注册，查遗补漏；其四，品牌更新而重复注册。

其次，袁教授就禁止商标重复注册展开了正当性分析。禁止重复注册商标规则背后存在一标一权理论、节约资源、打击商标囤积等正当性基础，但在适用时仍产生一些问题：一是相同商标重复注册的认定，是否包括商标的基本相同，商品相同又如何理解；二是重复注册禁止的范围，“在先申请、已经注册”究竟指一种还是两种情形，在先申请但被驳回的情形又是否需要禁止；三是与商标法相关制度的衔接，包括商标审查中止程序、不适用情势变更的重复注册问题、同意注销后的程序循环以及在先权利可能丧失问题、防御性商标的维持例外问题。

最后，袁教授提出了对规范商标重复注册的两种方案：一是全面删除，全面规范、打击恶意抢注已经可以降低重复注册动力，且禁止商标重复注册的例外情形过多，判断困难，增加了审查负担；二是进一步优化制度，完善前述提及的衔接问题。

上海市华诚律师事务所主任杨军的发言题目是《关于商标法修改征求意见稿的条文修改意见》。

杨律师从实务角度出发，发表了关于征求意见稿的条文修改意见。其认为：第一，本次修改缺乏统一的立法逻辑和原则，缺乏商标权保护的体系性；第二，征求意见稿的表达方式更接近政府的政策性文件，内容上添加了许多行政行为，可能会导致立法和行政的矛盾；第三，建议商标法基于《民法典》来修订，从而形成规范的法律体系。

针对具体条文，杨律师认为：第一，建议删除第二条中“推动中国产品向中国品牌转变”，该表述本身并不规范，也不易理解，其所蕴含的政策导向可能会引发境外机构对于平等保护各国品牌的质疑。第二，建议删除第十条中有关保护原则以及强/弱保护的不规范表述；第三，关于驰名商标认定综合考虑的因素，第十条第四项规定需考虑在国内和国外的注册情况，实务中，商标的注册情况是需要首先举证的重要证据，但驰名商标本身具有地域性，可能在境外并没有注册，故建议修改为“注册情况”而不必刻意强调国内外，便于个案中灵活处理。第四，建议删除第十条第六项规定的“商标的价值”，实务中对商标价值的评估技术和方法尚不成熟，较难操作，而且完全可以被“商标驰名的其他因素”所包含；第五，第二十一条禁止重复申请的规定不应过多地干预注册行为，尤其是善意权利人；此外，在第二十六、三十六、六十一条等问题上，杨律师赞成许春明教授的观点。

中国社会科学院法学研究所助理研究员张鹏的发言题目是《商标授权确权行政诉讼的裁判基准时与情势变更原则》。

张鹏研究员围绕商标法新增的第四十二条第二款，阐释了商标授权确权行政诉讼的裁判基准时与情势变更原则。

修订理由中写明，增加人民法院审理商标授权侵权行政案件不适用情势变更原则。目前实践中，情势变更原则导致商标权一直处于不稳定的状态，根源在于我国一审、二审甚至再审都要进行事实审，比如在先商标是否无效、被撤销会构成再审事由。而在大陆法系国家行政诉讼法中，一般都以事实审口头辩论终止时作为裁判基准的重要时间节点。

征求意见稿并没有采取一个确定的时间来确定事实状态，而是以以行政处分时为原则，这种做法非但不能解决问题还会引发新问题：其一，注册在先和使用在先之外的其他驳回、异议与无效事由的裁判基准时应如何处理；其二，第24和25条属于相对事由，这两种情况一般认为原则上裁判基准时应为商标申请时而非被诉决定、裁定作出时；其三，行政处分时原则的例外——“明显违反公平原则”中的公平与否是一个裁量余地很大的概念，不应在裁判基准时这种十分稳定、需要明确时间节点的规则中使用。

张鹏研究员建议参考行政诉讼法裁判基准时的基本框架，规定法规基准时和事实状态基准时，根据行政诉讼类型来确定基准时，比如撤销之诉都会以行政处分时为裁判基准时，履行之诉按照行政诉讼时为裁判基准时。事实状态基准时区分绝对事由和相对事由进行判断。最后张鹏研究员呼吁事实审口头辩论终止时可以选择固定在二审口头辩论终止时，在该时点进行固定。

北京市永新智财律师事务所高级顾问钟鸣的发言题目是《商标注册条件的体系化》。

钟鸣顾问从规范关联性角度出发，对征求意见稿中商标注册条件的体系化问题进行了解读。

首先，钟鸣顾问介绍了现行法关于绝对禁止注册和相对禁止注册条件的规定，相比之下，征求意见稿并没有太大区别，唯一新增的条款是第二十一条禁止重复授权规则。这一体系中，绝对理由、相对理由混杂在一起，建议调整顺序。

其次，钟鸣顾问举例说明了注册条件体系化的具体体现。第一，关于第十八条的驰名商标保护体系，此次修改使得未注册的和已注册驰名商标都可以获得跨类保护。其中，第一款没有作出改动，第二款删除了“已注册”的限制，第三款则提高了公众标准为普遍公众标准。但较为困惑的是，既然已经对未注册和注册驰名商标提供了反淡化意义的跨类保护，为何又会出现第三款的超级驰名商标反淡化保护，这之间有无覆盖范围的重叠，又或者立法者是否仍然希望将“误导公众”解释为混淆。即便是为了满足CPTPP的要求，第二款的改动也已足够。第二，关于未注册商标保护体系，与台湾商标法相对比，第十九、二十三条未注册商标的保护体系，存在营业地址邻近等情况下的适用问题，建议将以上条款合并。第三，关于商标恶意注册的规制体系，第二十二条的修改没有改变现行法规制的范围，其具体条款设置更加混乱，使用了大量的不规范表述。

最后由上海交通大学副教授刘维对本次研讨会进行总结：商标法修改问题的讨论不仅涉及到基础理论的交流，而且提出了很多有关具体条款的修订建议。本次讨论覆盖面广泛，涵盖了商标授权确权条款和商标侵权条款，还有商标法的总体定位、立法效果评估和立法技术问题，收获颇丰，也看到了征求意见稿进一步的完善空间。

（文字整理：上海交通大学硕士研究生胡欣然、邬若吟、钱程、林星成）

（图片来源 | 知产力）