李扬 ：体育赛事相关财产权问题漫谈（兼与日本学说比较）

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作 者 | 李 扬 深圳大学法学院教授，博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

一、虽然是漫谈，却不敢胡说。

与体育赛事有关的产权，不限于知识产权，也有知识产权以外的一般财产权，故而漫谈的对象定位为“与体育赛事相关的财产权问题”，而不限于与体育赛事相关的知识产权问题。明确了对象,就不至于犯张冠李戴的错误啦。

二、体育赛事举办者享有的是什么权权益？其权益来源是什么？

这两个问题，国内似乎极少关注。但这两个问题不解决，体育赛事举办者针对直播体育赛事的各播放事业者收取高昂的费用，就缺少法理依据。体育赛事举办者享有的是知识产权吗？虽然不能说绝对不是，但可以说几乎不是。道理并不复杂，体育赛事本身几乎很难有构成著作权法意义上作品或者邻接权法意义上表演的情况出现。理论上可以假设构成表演的极例外情况是花样滑冰、花样游泳，不过实践中似乎尚未见有体育赛事举办者以邻接权人或邻接权受让人身份针对播放事业者主张邻接权并因此而导致纠纷的案例发生,因此这种理论上的假设实际意义并不是很大。①

从日本足球协会、日本棒球协会、日本排球协会等体育赛事举办者与各放送事业者签订的合同看，通常将其享有的权益称为“放映许可权”。②关于该权利法理上的根据，日本学说和判例上通常通过运动员的肖像权和运动场所及其附带设施的管理权③来进行解释。通过合同获得的全体运动员的肖像权虽可以从一个方面解释体育赛事举办者“放映许可权”的合法性，但放送事业者之所以愿意花费巨大代价获得直播赛事许可，观众之所以愿意购买昂贵门票进入现场观看一场比赛，在乎的绝不仅仅是因为运动员的肖像，更是体育赛事过程本身。仅仅通过全体运动员的肖像权来解释体育赛事举办者“放映许可权”的权源，显然有点过于轻率了。体育赛事举办者对运动场所及其附带设施的管理权亦不足以为其“放映许可权”提供足够的法理依据。虽然基于对体育场所及其附带设施所有权或者承租权而产生的管理权，体育赛事举办者可以对进入运动场地的放送事业者和普通观众收取一定费用，但此种收费本质上不过一种债权而已。如此一来，体育赛事举办者对现场放送事业者现场录播赛事并许可第三人放送体育赛事的行为、未进入运动场所以外的第三人播放体育赛事的行为（比如，在附近的建筑物上架设高性能录音录像设备录制、放送现场比赛），就难以直接行使权利。④事实上，为了回避这种情况出现，在日本，体育赛事举办者及其关联公司自己录制体育赛事试听节目，然后通过放送许可或者转让合同提供给电视台等放送事业者放送的事例已经不断增多。⑤

似乎在民法庞大的有名有姓的权利家族里，还很难找到一项匹配体育赛事举办者权益的有名权利。不过这丝毫不意味着体育赛事举办者不享有任何受法律保护的权益。因体育赛事巨大的商业价值、体育赛事举办者付出的巨大投资和艰辛劳动，同时考虑到全体民众文体生活的需要，综合洛克财产权劳动理论和激励创新理论，适当配置给体育赛事举办者一定权益，以激励其举办高水平的体育赛事，满足全体民众文体生活的需要，实有必要。在现有法律资源体系中，将体育赛事举办者应该享有的权益解释为民法中“受法律保护的权益”，⑥根据具体案情，或以民法，或以侵权责任法，或以反不正当竞争法进行保护，当是现实可行之选择。

三、放送事业者制作的视听节目，作品耶？制品耶？

放送事业者制作的视听节目，是否作品，是与体育赛事相关的财产权问题的焦点。国内目前无论理论还是实务界，存在两种截然对立的观点。⑦一种观点认为放送事业者制作的视听节目，并非对体育赛事机械地记载，而是通过摄像角度的选择，运动员、裁判、观众及其表情的选择以及特写，镜头技术的运用，以及点评和解说等加入了制作者的个性，系制作者思想和感情的独创性表达，因而属于作品。另一种观点认为放送事业者制作的视听节目，不管如何选择摄像角度、画面，甚至采用了慢镜头以及回放技术，最终也只是对体育赛事较为客观的记载，并不是制作者创作了这些画面或者运动员的表情，因此其制作的节目中并不包含独创性，属于录像制品而非作品。

日本同样存在这两种观点。⑧不过与中国不同的是，在日本，认为属于作品的观点似乎是少数派，作品还是制品之争的案例并不多见。

为什么在中国放送事业者之所以那么在乎其制作的体育赛事视听节目是作品还是制品？根本原因大概在于，目前中国的著作权法仅仅赋予了放送事业者转播权、录制权（固定权）、复制权而没有赋予放送事业者信息网络传播权，⑨而现实中对放送事业者利益造成最严重损害的，恰恰是未经放送事业者许可，将其录制、播放的体育赛事节目通过信息网络进行传播的行为。

如果其制作的体育赛事视听节目是作品，按照目前中国著作权法的规定，播放事业者享有信息网络传播权从而控制通过信息网络进行的交互式传播行为自然不再话下，虽然尽管如此，播放事业者仍然无法控制网络直接广播、网络非交互式定点播放行为，⑩不过如果播放事业者者制作的体育赛事视听节目能够被司法或者理论界毫无疑问地界定为作品，虽然由于中国现行著作权法关于广播权和信息网络传播权规定的缺陷而导致其保护结果并不完美，但总算能够部分解决其最关切的交互式信息网络传播行为的控制问题。

为什么在日本没有那么多放送事业者去争论其制作的体育赛事视听节目是制品还是作品呢？根本原因在于，按照日本著作权法，无论是无线还是有线放送事业者，都享有传播可能化权，放送事业者完全可以控制未经许可通过信息网络传播其制作的体育赛事视听节目的行为。⑪

可见，如果中国著作权法赋予了放送事业者信息网络传播权，放送事业者和其他利益相关方关于放送事业者制作的体育赛事节目属于作品还是制品之争，很可能不会那么激烈甚至烟消云散。不过，这是立法论上的问题，是中国著作权法急需修正的部分。

当然，在解释论上，一定要正本清源厘清放送事业者制作的体育赛事节目究竟是作品还是制品并使得放送事业者可以控制通过信息网络盗播其制作的体育赛事视听节目的话，也未尝不可，并且并不缺乏著作权法上的依据。中国著作权法第四十五条仅仅禁止未经广播电台、电视台许可将其“播放的”广播、电视进行转播的行为，将其“播放的”广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体的行为，对于广播电台、电视台“制作并播放的”节目，广播电台、电视台应该享有的权利，显然不能机械地套用著作权法第四十五条的规定。也就是说，只要经过了独创性的检验，广播电台、电视台“制作并播放的”节目完全可以成为作品受到著作权而不是邻接权的保护，并从而控制通过信息网络交互式传播其制作的体育赛事视听节目的行为。

退一步说，即使广播电台、电视台等放送事业者制作的体育赛事视听节目未能经过“独创性”检验，不能被认定为作品而只能被认定为录像制品，此时放送事业者就不仅仅是放送事业者，而且是“录音录像制作者”。按照中国著作权法第四十二条的规定（录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；），放送事业者完全享有信息网络传播权，亦可以控制通过信息网络交互式传播其录像制品的传播行为。可见，各放送事业者之所以执意希望体育赛事视听节目被认定为作品而不是制品，也与各放送事业者石化自己“放送事业者”身份因而不能灵活运用著作权法资源有关。从这个角度看，即使在我国现行著作权法之下，关于放送事业者制作的体育赛事视听节目属于作品还是制品之争，和日本的情况一样，实际意义似乎并不是很大。

比较执着否定放送事业者制作的体育赛事视听节目作品性的观点，虽严格恪守了《罗马公约》时代视听节目制作以及传播之技术特征以及《罗马公约》赋予广播组织之转播权、固定权、复制权、向公众传播权（不包含通过信息网络向公众进行传播的权利），但一者忽视了《罗马公约》仅仅是对缔约国最低限度保护水准之要求，各国著作权法完全可以超越其限制，给予广播组织较高水准之保护。二者忽视了创作技术和手段翻天覆地之发展变化对著作权法之影响。日新月异之技术早已为人们主观创作锦上添花，为个性化的表达洞开了无限广阔的空间。三者未能根据情势之变化柔软解读我国著作权法第四十五条之用语。超越传统创作、传播技术之禁锢，根据变化之情势柔软解释著作权法关于独创性之规定，给予文化、科学、艺术领域中某表达形式以著作权保护，方为客观实际之态度。对此，笔者非常欣赏刘春田、裘安曼等先生之经典说法：某个表达形式是否作品，不问过程，只问思想或者感情独创性表达有无之结果。

不过，即使目下放弃放送事业者制作之体育赛事视听节目是作品还是制品之争，从解释论角度看，也应该没有谁会否定体育赛事视听节目本身应受法律保护之结论。较为中性的做法是，以反不正当竞争法作为依据，诉网络盗播者构成不正当竞争行为。惟该种做法需要考虑制作并播放体育赛事视听节目之放送事业者和盗播之网络传播者之竞争区域以及相关公众有无来源认知之混淆可能性。

四、其他问题

就研究问题和视点而言，除了上述两个焦点问题外，与体育赛事相关的财产权问题，还有体育赛事本身的知识产权问题（体育比赛规则、体育比赛名称、体育比赛竞技内容与知识产权，等等）、运动员和运动队伍的顾客吸引力与财产权问题（运动员的姓名、肖像与知识产权，运动队伍的名称、标志和知识产权，体育赛事大会的名称、标志和知识产权）等问题。这些问题都有待深入研究。体育赛事举办者、播放事业者站在自身利益之角度研究和看待与体育赛事相关之财产权问题虽无可厚非，但令人信服之程度可能大打折扣。正所谓君子爱财，取之有道，全面概括问题，冷静思考问题，有理有据解决问题，方是吾辈应有之态度。

注释：

① 日本有一种观点认为，体育赛事只不过是身体的活动，而非思想或者感情的创作表现，因此不属于作品。同时，即使是花样游泳、花样滑冰，如果只是在体育比赛场合进行，讲求的还是技法，而不是具有文艺性质的表演，因此运动员并不是表演者，不能享有表演者邻接权。大桥桌生：《sport 的放送和权利》，sportsmedicine 2012 No.142.

② 比如，2013日本专业棒球协会协约第44条，日本足协规约第119条，日本排球协会机构规约第86条。

③ 山崎卓也，スポーツビズネスにおける知的財産法の”Misdirection play”,知財管理６２巻９号１２１９。）

④ 在日本也有通过债权来解释体育赛事举办者权利基础的观点。该观点认为，体育赛事举办者享有的“放映许可权”只是一种基于合同而产生的纯粹的债权，效力只及于合同当事人双方，对第三人原则上不发生权利效力，除非第三人故意侵害此种债权从而成立不法行为（第三人明知体育赛事者和播放事业者之间存在债权、主观上具有侵害此种债权的故意、损害后果严重。比如在体育馆外架设高性能摄像机，现场放送体育赛事）。但即使如此，体育赛事举办者也只能针对第三人行使损害赔偿请求权，而不能行使差止请求权。大桥桌生：《sport 的放送和权利》，sportsmedicine 2012 No.142.

⑤ 比如，专业棒球太平洋联盟举办的比赛，该协会所属的六只球队共同出资组建的太平洋联盟营销公司就只做了现场比赛节目，然后提供给BS局以及各个有线电视台，作为“太平洋棒球联盟电视节目”进行信息网络传播。小創秀夫，スポーツと知的財産、パテント，２０１４67，No.5.

⑥ 日本民法典第709条，中国民法通过第5条，中国侵权责任法第1条、第2条。

⑦ 在原告北京新浪互联信息服务有限公司诉被告北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，（2014）朝民（知）初字第40334号判决书中，朝阳区法院认为，赛事的转播、制作是通过设置不确定的固定或不固定的录制设备拍摄录制的，但是以此为基础拍摄的画面并不是用户看到的最终画面，转播制作程序不仅仅包括对赛事的录制，还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部的画面，以及配有的全场点评和解说。而上述画面的形成是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面。法院认为，对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，是一种创作性劳动，而该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。所以，赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。

而在原告央视国际网络有限公司诉被告北京暴风科技股份有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷一案中，法院认为，由国际足联拍摄、经央视制作播出的“2014巴西世界杯”赛事电视节目应当认定为录像制品。

法院认为，赛事视频的制作过程中虽有摄制者的一定创作，包括通过技术手段融入解说、字幕、镜头回放或特写、配乐等内容，但是，摄制者在拍摄过程中对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面，能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，因此由国际足联拍摄、经央视制作播出的‘2014巴西世界杯’赛事电视节目所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度。http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2015/201507/t20150724_1149552.html

http://www.zhichanli.com/article/15721

⑧ 1994年3月东京地方裁判所判决的一个案例中，认为放送事业者制作的体育赛事节目属于作品。日本最高裁判所在2003年2月的终审中，以下列理由支持了东京地方裁判所的观点：“上告人从体育赛事各个举办者哪里获得送信的影像，为了更加生动地表现体育竞技影像，采用了镜头技术、蒙太奇和剪辑等手法，并对底片进行了编辑处理，因此该影像属于著作权法第2条第1款第1项的作品。”东京地方裁判所在2013年关于自由搏击比赛影像的一个案件中，重复了上述观点。平成25年（ワ）第１９１８号。

⑨ 中国著作权法第四十五条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

⑩ 原因是，我国著作权法第十条第一款第十一项规定的广播权（广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。）无法控制网络直播行为，第十条第一款第十二项规定的信息网络传播权（即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；）无法控制网络定点传播行为。

⑪ 日本著作权法第二条第一款九之五，第九十九条之二，第一百条之四。