假冒注册商标罪客观要件证据标准探析

作者 | 杨方程 

编辑 | viki

知识产权犯罪中，假冒注册商标罪系一种多发、易发、常见知识产权犯罪。刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的罪状描述为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的…”。

该罪的犯罪构成要件通说认为，主体要件为一般主体，主观方面为故意，客体为商标管理制度及商标人权益，客观要件表现为三个方面：1.未经注册商标所有人许可；2.在同一种商品、服务上使用相同商标；3.情节严重等三个方面。

一种观点认为

假冒注册商标罪不要求注册商标三年内是否实际使用。理由是，第一，该罪犯罪构成要件中仅要求注册商标在注册有效期内，被告人未经许可将相同商标使用在相同品（服务）上即可，并没有对注册商标三年内实际使用有要求；第二，注册商标的权利从授权之时就已获得，而不是通过使用才获得的，是否使用并不影响注册商标权利的存在。

另一种观点认为

构成假冒注册商标罪，从证据角度来看，需要注册商标三年内实际使用的证据，否则不构成该罪。

笔者认为

从证据标准角度来看，构成假冒注册商标罪的证据标准中，应当具备注册商标三年内实际使用的证据。理由是：

01 从商标注册的目的来看

作为商业标识的注册商标，其生命力在于与商品（服务）结合投入实际使用中而予以体现，并不是对注册商标的不当长期占有，甚至是为了待价而沽，如果如此，这不符合商标法关于商标注册的本意。商标法第四条[1]明确规定，对不以使用为目的的恶意商标申请注册行为，将被驳回申请，不予支持。同样，商标法第四十八条[2]亦表明了商标注册的目的是为了使用，在使用中作为识别商品或服务的来源。正如曾陈明汝所述“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志，即可安心采购其所称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。商标须借使用才能发挥其功能。”[3]正如商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标法关于“申请撤三”的规定，明确表明了注册商标的目的就是为了使用，且对连续三年不使用的，赋予了任何单位和个人都有申请撤销的权利。注册商标只有通过使用来才能增强显著性、将商品良好信誉予以累积，不使用也谈不上无形资产的增值，唯有使用才能体现其价值，使用是其基本属性。

02 从犯罪属性来看

犯罪是一种严重危害社会的行为，对虽有违法性而未达到严重危害性的不作为犯罪处理。正如刑法第十三条[4]关于犯罪的定义，突出了犯罪行为的严重危害性，对不具有严重危害性的不认为是犯罪。商标法第六十四[5]条明确，对注册商标3年内未实际使用的，侵权人仅承担停止侵权的责任，但不承担赔偿责任。举重予以明轻，商标侵权的民事行为中，对3年内未实际使用的注册商标即使构成侵权都不需要承担民事赔偿责任，但如果对3年内未实际使用的注册商标侵权却作为犯罪予以打击，这将导刑法打击犯罪功能的失衡、失准，不符合刑法关于犯罪行为的要求。

03 从刑事诉讼主动性来看

刑事审判中，被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪，侦查机关、起诉机关、审判机关应全面审查证据。侦查机关应主动收集证据证明被告人有罪，检察机关、审判机关应主动审查涉案证据能否达到证明被告人构成犯罪的证据标准。从现行刑事诉讼法“疑罪从无、无罪推定”司法理念来看，被告人没有自证其无罪的义务。刑事诉讼法规定，侦查机关既要收集被告人有罪的证据，也要收集被告人无罪的证据。也就是说，收集被告人无罪的证据是侦查机关义务，而不是被告人的义务。这不同于民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的举证原则。同时，民事诉讼中当事人权利既可以放弃、也可以让渡，如民事诉讼时效制度亦规定被告不抗辩的，人民法院不主动审查是否超过诉讼时效。同样，商标法对被告不抗辩权利人三年内未实际使用注册商标的行为，人民法院也不主动审查。但是，在刑事诉讼中，被告人既不能自证其罪，也无自证无罪义务。控告被告人构成犯罪，公诉机关应提供证据予以证明。据此，根据刑事诉讼证据收集要求，证明被告人构成假冒注册商标罪，应当收集注册商标三年内实际使用的证据，若缺失该证据，则不能认定构成该罪。从证据要求来看到，即使是假冒知名商标如海尔、格力商标，等等，虽然潜意识中大家都知道该知名商标不存在三年内未实际使用的情形，但作为刑事案件的证据要求，亦需要收集该注册商标三年内实际使用的证据在卷予以佐证。

注释：

[1]《商标法》第四条第一款：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。　

 [2]《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

 [3]曾陈明汝，《商标法原理》，中国人民大学出版社，2003年出版。

 [4]《刑法》第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

 [5]《商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

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