走入“诉讼时代”的卡拉OK如何继续“OK”
——论集体管理组织授权下的KTV经营者侵权责任的认定
作者|郭春飞 北京天驰君泰律师事务所
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摘要
KTV行业涉及多方利益，为了维护市场的有序发展，应鼓励权利人加入著作权集体管理组织，通过集体管理组织统一授权，以方便权利人和使用者。对于未加入集体管理组织的权利人起诉KTV场所的案件，法院在判决被告承担侵权责任时应将被告是否已向集体管理组织缴纳版权费作为认定是否具有主观过错的因素，对于已缴费的场所判决只停止侵权无需赔偿，或参考集体管理组织的收费标准确定赔偿额。
关键词：KTV 放映权 著作权集体管理
中国人喜欢K歌，这使得KTV行业经久不衰。从狭义讲，KTV是提供卡拉OK视唱及酒水服务的娱乐场所，大致分为传统式KTV与量贩式KTV，从广义讲，还包括酒吧、迪厅娱乐场所，以及随着新技术的发展正日趋流行的迷你KTV[1]，本文所讨论的KTV指广义的KTV。从2003年起中国的KTV就走入了“诉讼时代”，KTV经营者经常遭遇权利人讨要版权费被告上法庭，特别是近几年，不同的权利人蜂拥而至，越是大型的量贩式歌厅越会成为诉讼目标，在实体经济不断下滑、卡拉OK行业整体不景气的大环境下，无尽无休的诉讼犹如“雪上加霜”加重了KTV的经营压力，长久以往卡拉OK恐难以继续“OK”。
笔者作为一名音乐著作权律师，从2003年底代表原告起诉KTV场所[2]，到现在代理向集体管理组织缴费的被告KTV应讼，十五年期间办理的案件数千个，期间发现自2008年集体管理组织--中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）正式成立开展卡拉OK授权收费活动后，卡拉OK案件显现出新型、争议、疑难的问题。经过十五年的诉讼洗礼，KTV侵权案件讨论的焦点已经从KTV经营者使用音乐电视作品是否要交费，转变为已经向集体管理组织缴纳了版权费的KTV场所构成侵权的责任如何认定、集体管理组织现在的收费标准和“一揽子”授权方式是否合理、法院是否有权认定原告构成非法著作权集体管理行为等，这些问题主要涉及《著作权法》、《著作权集体管理条例》及《反垄断法》的适用。看似重复的案件，但各地法院的判决大相径庭，有的意见完全相左，有些案件经过一审、二审发回重审、重审后的二审、再审等全部诉讼程序，有些案件已向最高人民法院申请再审，目前尚在再审审查阶段。此外，出现了KTV经营者对音集协的授权活动提出滥用市场支配地位的诉讼，这也是我国法院以《反垄断法》审理的诉集体管理组织垄断的第一例案件[3]。在众多问题中，本文仅围绕已经向音集协缴纳了版权费的KTV场所构成侵权应承担何种侵权责任这一颇具争议的问题，结合各地法院判决，试加以分析。
一、各地法院对同类案件的不同裁判
案情介绍：案件基本事实都是一样的，原告多是版权代理公司，未加入音集协，通过授权或转让的方式从原始权利人处取得涉案音乐电视作品的著作权。被告是已与音集协签订了著作权使用授权合同的KTV场所，但授权使用的歌曲范围并不包括涉案音乐电视作品，原告在被告的营业场所通过点播取得涉案音乐电视作品播映的事实，一般是数十首歌曲，然后向法院起诉KTV场所侵犯其著作权，主张每首赔偿千元至上万元不等。这种案件从2006年开始出现第一家，以后逐年上升，到2017年上半年已有十余家个体权利人在全国经济发达的省份城市大规模维权，全国大中型KTV场所经常成为被告。
为了结合判决说明问题，我以其中一家有代表性的原告深圳市声影网络科技有限公司（以下简称“声影公司”）的系列诉讼为例，介绍各地法院对构成侵权应承担的侵权责任的不同认定，主要分为以下三种情况。
第一种，法院判决被告侵权成立，每首音乐电视作品赔偿500-1500元不等。
例如广东省东莞市第三人民法院在最近审理的案件中认为，被告作为专业的卡拉OK经营者，知道或应当知道其曲库中音乐电视作品系他人享有著作权的作品，营利性使用这些作品应当获得权利人的许可，案涉的音乐电视作品的著作权属于声影公司，被告获得许可使用的音乐电视作品并不包括案涉音乐电视作品，其在未获得授权的情况下使用了案涉音乐电视作品，主观上仍然存在侵权故意，应当就此承担侵权赔偿责任，对于被告提出已尽到注意义务，不应当承担侵权赔偿责任的意见，不予采纳。[4]法院判决被告赔偿原告十五首歌曲共12000元，平均每首800元。二审东莞市中级人民法院维持一审判决。这是目前各地法院的主流观点，特别是在广东省，在上海灿星文化传媒股份有限公司的维权诉讼中，有的法院判决KTV场所每首歌曲赔偿额高达1500元[5]。
第二种，即使侵权成立，但只停止侵权，无需赔偿损失。
江苏省高级人民法院在2015年审理声影公司的系列案件中做出了完全不同的认定，法院在判词中指出，本案即便声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权，因被告已经向音集协交纳了曲库的版权使用费，故被告依法仅应当承担停止侵权的民事责任。……由于VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，如果要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态特别是音集协是否有权进行集体管理逐一进行核对，明显不当赋予了使用者过于苛刻的注意义务，对其有失公允，也不利于倡导通过著作权集体管理制度推进音乐作品的付费使用，鉴于被告根据《著作权集体管理条例》已向音集协交纳了曲库的版权使用费，具有付费使用的明确意思表示及付费行为，被告已尽到尊重他人著作权的合理的注意义务，对侵权行为的发生没有主观过错，故即使认定构成侵权，亦只须承担停止侵权的责任，而无须赔偿损失[6]。
与此观点类似，广东省的珠海市中级人民法院在2017年底对一审判决的赔偿一项进行了改判，二审法院根据卡拉OK经营者是否已向音集协缴纳版权费这一情况在判决承担侵权责任方面进行了区别对待，对于已缴费了的卡拉OK场所改判为只停止侵权但不用赔偿损失，对于未交费的场所则维持一审判决的每首400元赔偿金。二审法院改判的理由是，在涉案被控侵权行为发生时，被告已与中国音像著作权集体管理协会签订相关的《著作权许可使用及服务合同》，并交纳了曲库的版权使用费，应认定其已尽到尊重他人著作权的合理注意义务，对涉案被控侵权行为的发生没有主观过错，故被告公司只须承担停止侵权的民事责任，而无须赔偿损失[7]。
第三种，判决侵权成立，但二审对赔偿金一项进行改判，大大降低了一审判决的赔偿金。
2018年8月，笔者收到了河南省高级人民法院对声影公司起诉向音集协缴费五个KTV场所的二审判决书，二审调整了一审的判赔额，大大降低了赔偿金，具体信息如下：
二审法院对此的理由是“……,音集协等收取各卡拉OK经营者的费用通常包含卡拉OK全部曲库一定期限的费用。在该曲库中，不同权利人的音乐作品数量不同，其点击率也不尽相同，虽然各当事人民事权利平等、诉讼地位平等，但是法院在审理这类案件中确实要统合考量各方主体的利益关系，以公平妥善解决纠纷……”[8]。在（2018）豫民终351号民事判决书中，法院更明确指出“一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，综合考虑至尚纯公司的经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式、侵权行为持续的时间及主观过错、涉案作品的流行程度及为制止侵权行为所支付的合理费用等因素采用酌定方式确定赔偿数额虽无不当，但在认定至尚纯公司主观过错时未充分考虑至尚纯公司与音集协签订《著作权许可使用及服务合同》并支付版权使用费91250元之事实欠妥，本院酌情调整至尚纯公司赔偿数额以5000元为宜”。
二、对集体管理组织的不同认识是导致法院对同一问题不同判决的根本原因
从上述三种判决结果可以看出，法院对被告未经许可使用原告享有著作权的音乐电视作品构成侵权没有分岐，但就被告对侵权行为是否具有主观过错以及主观过错的程度认定不同，从而导致判决被告承担法律责任的方式不尽相同。结合案件的具体问题为如何确定卡拉OK使用者对歌曲版权的审查边界，是要求其对曲库中的每一首歌曲尽严格的版权审查义务，还是将已经向集体管理组织缴费就视为尽到了应有的版权注意义务？直接影响此问题的答案关键在于如何理解著作权集体管理组织。
1、我国的著作权集体管理组织
用一句话解释著作权集体管理，是“著作权人将他们的部分或全部的权利集中于一个组织行使，以便使用人能够通过这个组织的单一渠道获得使用许可，这个组织就是集体管理组织”[9]。我国的第一家著作权集体管理组织是中国音乐著作权协会，成立于1992年。此后，陆续成立了管理音像著作权的中国音像著作权集体管理协会，管理文字作品的中国文字著作权协会，管理摄影作品的中国摄影著作权协会，以及管理电影作品的中国电影著作权协会。2005年国务院依据《著作权法》的相关规定，专门颁布了《著作权集体管理条例》，至此中国建立起了基本的著作权集体管理制度。但是，著作权集体管理是一个舶来品，欧美国家的著作权集体管理制度已经运行了近200年，我国的著作权集体管理建立时间较晚，加之社会经济发展水平和公众著作权意识等原因所限，我国的著作权集体管理从理论到实践的发展并不能令人满意。
2、卡拉OK行业使用音乐电视作品的复制权、放映权需要集体管理
《著作权集体管理条例》第四条规定，著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理。如何理解“难以有效行使的权利”？我认为KTV行业使用音乐电视作品涉及到的复制权和放映权就属于典型的“著作权人难以有效行使的权利”。首先，使用者众多，遍布于全国大中小城市的卡拉OK场所数以万计，据国家有关统计数据表明，中国的KTV企业、酒吧、迪厅娱乐场所的数量每年以20%左右的速度在增长；第二，歌曲数量多，每个歌厅曲库动辄10万首甚至20万首，数量与日递增，可以称为海量曲目；第三，权利人众多，会出现歌曲名称相同但内容不同的音乐电视作品，或者同一首歌曲但是不同版本的作品，每首歌曲均有一个音乐电视制作者、词作者和曲作者，如果以20万首歌曲计算，则一个曲库会涉及60万个著作权人；第四，作品上的署名不清，难以识别权利人信息。歌曲的著作权权利复杂，授权环节多，经常出现层层转授权情况，难以甄别著作权权属状况。上述特征使得使用者无法单独面对众多权利人逐一洽谈授权，权利人也无法逐一与使用者签订授权合同。而此处恰恰是集体管理组织存在的合理性和必要性，集体管理组织集中管理这些权利，按照统一的收费标准授权使用者，在权利人和使用者之间搭建一个授权平台，在著作权许可过程中起到降低交易成本、提高经济效率和时效性的作用。追溯发达国家的发展历史，可以看到集体管理是著作权法中的一项重要制度，它的进步程度反映了一个国家著作权发展水平。
3、我国的著作权集体管理制度及引发的问题
从《著作权集体管理条例》第四条规定可以看出，我国的著作权集体管理采用的是信托制，即权利人可以选择性地将其全部或部分权利交由集体管理组织管理，著作权集体管理组织只有在权利人授权的情况下才能管理其权利，对于没有加入集体管理组织的权利人则不能延伸管理。这种设计固然给权利人一定的选择余地，但同时给集体管理组织的运行也带来了问题。具体到卡拉OK行业，音集协目前管理的歌曲数量约10万首，相当于市场总量的一半，当使用者与音集协签署了授权使用协议后，获得许可的并不是市场上存在的全部音乐电视作品的著作权。理想的管理方式是音集协提供一个封闭式的授权曲库给使用者，这样会保证不包括授权范围外的歌曲，但目前音集协并没有做到这一点，场所使用的曲库是市场上日积月累沉淀下来的所有歌曲库，随着新作品的不断产生还在增加，曲库一般由VOD点歌设备生产商在提供硬件时同时提供，不定期更新。曲库问题是音集协开展工作以来遇到的比较头疼的一个问题，也因此经常被诟病，有的法官也对此提出疑问。造成这种情况的原因是复杂的，音集协成立了10年，比起西方百年发展史可以说还在起步阶段，在开展收费工作的同时需要兼顾行业的诉求，一方面集体管理组织希望代表全部的权利人集中管理最多的作品，这样对使用者才有吸引力，另一方需要说服使用者转变观念交纳版权费，这样才能够收取到最多的版权费转付给权利人，即代表的歌曲越多才越容易收费，收费越多才能越吸引更多的权利人加入集体管理组织，两者相辅相成，缺一不可，只有权利人和使用者都认识到集体管理的作用才能使收费工作良性发展，这是一项长期的工作。从KTV行业角度讲，歌厅的歌曲多、全、新是其营销点，而在目前音集协管理有限作品的情况下，两者是有冲突的，如果曲库中只有音集协管理的作品则会给影响缴费积极性，不愿意缴费就不会吸引权利人入会，这样就会是恶性循环，这里引伸出来的法律问题是延伸集体管理的必要性，我将在下面第四个问题具体阐述。
三、缴了钱还要当被告？商业诉讼的泛滥对集体管理的致命打击
既然法律不强制要求权利人加入集体管理组织，因此卡拉OK行业就出现了权利人自己的维权活动，甚至有先加入了集体管理组织但后来又退出，专门通过维权诉讼实现经济利益的，且随着法院判决金额的提高，这种趋势日益增加，因为权利人希望通过诉讼赔偿获得高过集体管理分配的版权费，但是这种行为对集体管理的正常活动造成了严重的影响。
1、音集协的收费标准
音集协收取版权费根据的是2006年国家版权局的网站公示的《卡拉OK经营行业版权使用费收费标准》，即：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天。根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调。这个标准实行至今已有12年。需要说明的是，该标准并不与曲库中的歌曲数量相关联，歌厅曲库有5万部或10万部音乐电视作品不会对交费金额产生影响，经营面积/包房数量决定版权费，从某一角度讲，可以认为交费即是有权使用曲库中的所有作品，即获得了音集协的“一揽子”授权。2006年标准实行前国家版权局曾通过官方网站向社会广泛征求意见，并召开了由权利人、卡拉OK厅、娱乐业协会等相关人员参加的征求意见座谈会，在吸收各方意见的基础上予以确定。因此可以说这个标准是经过考证的，综合考虑了多方主体的利益，具有其合理性。值得注意的是，在过去的12年，标准的最高限12元/包房/天从来未被突破，相反，在收费过程中因考虑到各地经济发展情况和歌厅的承受能力，在实际收费过程中还有所下调，例如，最高收费是上海，为11元/天/终端。江苏省2015年和2016年的收费标准是9.6元/天/终端。尽管如此，由于版权费增加了歌厅的经营成本，加之受多种因素影响，近几年KTV娱乐行业整体不景气，不少场所倒闭，目前社会上还是存在一大部分拒绝向集体管理组织交费的歌厅。据了解，截止到目前，已经向音集协付费的卡拉OK歌厅不到市场份额的15% ，可以说要转变歌厅享受“免费的午餐”的观念还有相当一段路要走。
2、收费标准与法院判决数额的差距巨大
还是以声影公司诉东莞一家KTV娱乐案件[10]为例，针对判决数额与音集协收费标准提供一组对比数据：
可以看出，法院判决支持的赔偿额是音集协收费的1454倍！
3、不同时期法院判决对行业的影响
法院每年审理众多知识产权侵权案件，个案判决赔偿几万元真的是太小的案件，而且从案件审理难度讲，卡拉OK案件没有什么高的技术含量。但是看似简单的案件，却引出了行业的大问题，判决不但对卡拉OK行业影响巨大，也决定着中国的著作权集体管理组织的未来。如果按第一种判决标准，歌厅对每首歌曲支付的授权费即使按人民币500元计算，那么一个曲库如果有20万首歌曲，则总的版权费为一亿元人民币，这对于任何一个KTV来说都是一个天文数字，根本无法承受。反过来，权利人被高额赔偿金诱惑，会纷纷效仿这种维权模式，退出集体管理，自己委托代理机构维权，集体管理组织则会被架空，最终走向衰亡，目前的卡拉OK授权市场就会重回十五年前的无序状态，可见个案判决具有社会导向作用，如何通过判决起到积极的社会影响，是每个法律工作者需要考虑的问题。
2003年最早的一批海内外权利人在国内发起著作权侵权诉讼我代理的是原告唱片公司，相隔十五年后我代理的是被告卡拉OK歌厅，将两个年代的诉讼进行对比，其实讨论的是一个问题，即集体管理对于KTV行业的必要性和重要性。十五年前诉讼的目的并不在于赔偿金，根据当时的报道，国际唱片业协会亚太区总裁饶锐强先生称“最重要的事，也使得整个环境，就是中国这个环境了解到，集体管理条例是有必要的去出台，然后使整个行业，不管是卡拉Ok行业也好，还是唱片行业也好，都能够有一个比较健康的模式来处理这个问题”[11]。可见，当初的卡拉OK遭遇到的“维权风暴”是因为中国缺乏集体管理，权利人为了解决这一问题而促成的，事实上中国政府意识到建立集体管理组织的必要性，于2005年批准了成立了音集协，应是顺势而为。而今天发生的大规模商业维权，由个别权利人发起，其提出的口号是“著作权是私权”、“卡拉OK收费市场需要自由竞争”、“法律面前人人平等”等，希望重回十五年前自主维权的江湖乱象，其最终目的是为了摒弃著作集体管理。
法院支持高于收费标准上千倍的赔偿金对权利人来讲是十分诱人的，这变相起到了鼓励个体权利人商业维权的作用。而缴费了的KTV经营者是最无辜的，不交费当被告，而缴纳了版权费依然接二连三不断收到法庭传票，那到底交还是不交呢？
四、借鉴海外的做法
健全的集体管理制度最重要的优势之一就是著作权集体管理组织可以授予使用者“一揽子许可”，特别是针对KTV行业，以便使用者可以使用全曲库的作品。我国著作权法第三次修订草案送审稿征求意见稿中曾经引入了对KTV行业进行著作权延伸性集体管理规定，即“第六十三条 著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品，代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。”[12]但遗憾的是，这一条因争议较大在最后2017年年底国务院形成的《著作权法（修订草案送审稿修改稿）中被删除了。所以在相当长的一段时间里，我国的著作权集体管理制度依然不会引入延伸集体管理的概念。
“他山之石 可以攻玉”，针对相同的问题，下面是其他一些国家和地区的做法。
1、台湾修改著作权法限制非著作权集体管理组织成员的诉权
因为有代理大量的词曲作者权利版权代理公司对广播电台、电视台和在经营场所播放音乐提起刑事诉讼（台湾著作权侵权主要是刑事诉讼），促使台湾当局2010年修订著作权法规定，对卡拉OK歌厅等公开场所播放音乐、接收广播电视节目再播放、经权利人授权制作广告后的再播放的情形，除著作权集体管理组织外，单个的权利人或版权代理公司不得提起刑事诉讼[13]。
2、香港著作权法明确规定对于非会员赔偿应采纳会员同样的标准
香港版权条例第168条（6）和（7）规定，当赔偿责任发生时，法院对许可方案中包含的非会员著作权人的侵权损害赔偿数额，不超过当他是许可机构会员时所能够获得金额，这样的判决不至于造成对作品的正常使用或著作权人合法利益的不合理的损害[14]。
五、对于未加入集体管理组织的权利人起诉已向集体管理组织缴纳了版权费的KTV场所，法院在判决被告承担侵权责任时应将被告是否已向集体管理组织缴纳版权费作为认定是否具有主观过错的因素，对于已缴费的场所判决只停止侵权无需赔偿，或参考集体管理组织的收费标准确定赔偿额。
《著作权集体管理条例》第二十条规定 权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。 这是我国法律对集体管理垄断性的明确规定。从经济学角度讲，著作权集体管理可以形成规模经济、实现多赢的产业格局。同时，著作权集体管理组织承担着著作权法上捍卫作者利益，平衡权利人和使用者利益，促进作品传播与文化产业发展等多元功能。在卡拉OK市场上赋予著作权集体管理组织垄断地位，是实现上述制度功能的前提和保障。
为了规范著作权集体管理组织的设立和运行，我国专门出台了《著作权集体管理条例》。著作权集体管理组织存在市场准入的门槛，其与个体权利人的法律地位是不同的，加之卡拉OK市场的特点决定着该行业对著作权集体管理有着特殊依赖，如果在该行业提倡引入自由竞争，强调“契约自由”，则违背了我国著作权集体管理组织成立的目的。目前商业诉讼的蔓延，则会使设立著作权集体管理组织的立法目标落空，使得本已良性运行的制度崩塌陷落。
为了维护市场的有序发展，法院在判决时应考虑KTV行业中的多方主体利益，应鼓励权利人加入集体管理组织，并通过个案判决起到积极的社会导向作用，抑制商业诉讼的蔓延。对于未加入集体管理组织的权利人起诉已向集体管理组织缴纳了版权费的KTV场所，法院在判决赔偿的时候应将被告是否已向集体管理组织缴纳版权费作为认定是否具有主观过错的因素，对于已缴费的场所判决只停止侵权无需赔偿，或参考集体管理组织的收费标准确定赔偿额。
