“我的商标分你一半，然后呢？”

——浅谈商标共有的适用规则

作者 | 赵春雨  北京允天律师事务所编辑 | 布鲁斯

摘要

在移动互联的时代背景下，众多企业跨界合作，实现了优势互补、互利共赢的局面。在企业的合作过程中，就涉及到品牌共有等实际问题。在目前《商标法》、《商标法实施条例》没有对于商标权共有的程序规则和实体规则作出具体规定和指引的情况下，企业如何合理使用“共有商标”，实现品牌利益和价值的最大化，同时，又能在合作之初就进行妥善约定，避免合作中、合作后造成纠纷？本文试从企业的角度出发，分析说明商标共有主体在“共有商标”的行政审查、司法审判、商业使用中需要注意的若干事项。

关键词

商标共有、代表人、共有人、程序违法、共有商标许可、意思自治原则

目录

CONTENTS

一、引言

二、问题的提出

三、现有法律、法规、司法解释的相关规定

四、商标局审查环节的一般规则

五、商标评审环节的一般规则

六、商业使用中的一般规则

七、指导意义

/ 一、引言 /

早几年，有一首歌叫《我的果汁分你一半》，“我果汁分你一半，我结账你买单，谁跟谁别细算”，这首歌写出了朋友之间共同分享、共同分担的快乐。但现实生活中，“谁跟谁别细算”式的“共有”方式，可能会导致大家最终无法再做朋友。

花儿乐队《我的果汁分你一半》MV

在移动互联的时代背景下，众多企业跨界合作，实现了优势互补、互利共赢的局面。而在合作的过程中，就可能涉及到商标权共有的实际问题。在合作之初，合作各方需要对商标的处置、使用方式进行妥善“细算”，避免在合作中、合作后造成纠纷。在商标行政审查的过程中，共有人也要关注自己的程序和实体权利，维护共有商标的合法权益。

/ 二、问题的提出 /

商标共有，是指两个或两个以上的主体对同一商标共同享有商标权。我国《商标法》在2001年之前并没有“商标共有”的相关规定，在2001年商标法第二次修正中，正式增加了关于“商标共有”的规定；但《商标法》和《商标法实施条例》没有对于商标权共有的程序规则和实体规则作出具体规定和指引。

因为没有具体的规定，因此有些个案的判决看似相互矛盾，比如，有的判决认定商标局的评审裁定仅向商标权利人的代表人送达构成程序违法、应予撤销，也有的判决认定商标局遗漏其他共有人参加评审程序未损害共有人的利益。

此外，共有商标的全体共有人作为整体共同享有商标权，但若共有人之一单独使用该商标，或者单独许可其他公司使用共有商标，是否侵犯了其他共有人的商标专用权呢？

在这些看似互相矛盾的案例中，本文试从企业的角度出发，分析说明商标共有主体在“共有商标”的行政审查、司法审判、实际商业使用中需要注意的事项，以切实保障共有主体的程序和实体权益。

/ 三、现有法律、法规、司法解释的规定 /

关于“商标共有”，《商标法》、《商标法实施条例》有下面的规定：

《商标法》第五条：

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

《商标法实施条例》第十六条：

共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。

商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。

此外，

《商标评审规则》第九条：

商标评审案件的共同申请人和共有商标的当事人办理商标评审事宜，应当依照实施条例第十六条第一款的规定确定一个代表人。

代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的，应当有被代表的当事人书面授权。

商标评审委员会的文件应当送达代表人。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[1]第二十七条规定：

当事人主张商标评审委员会下列情形属于行政诉讼法第七十条第(三)项规定的“违反法定程序”的，人民法院予以支持：

(一)遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的;

(二)评审程序中未告知合议组成员，经审查确有应当回避事由而未回避的;

(三)未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的;

(四)其他违反法定程序的情形。

上述规定中，《商标法》高度概括了共有人共同享有和行使商标专用权，《商标法实施条例》和《商标评审规则》增加了对于代表人的规定，作为文件的送达主体和程序的主要参与主体。而最高院《商标授权确权规定》则认为“未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的”，属于程序违法。

那么实务操作中，共有商标的一般规则是如何呢？

/ 四、商标局审查环节的一般规则 /

在商标局的行政审查环节，对于办理涉及共有商标相关程序的，商标局要求应当由全体权利人一致确认同意。具体而言：

在商标注册申请、变更、续展、转让、许可备案登记、注销、撤回等环节，共有主体在提出申请的时候，在申请书的首页上需要勾选“是否共有商标”选项（或类似表述选项，如“两个以上申请人共同申请注册同一商标”），在申请书首页填写代表人信息，其他共有人的信息依次填写在申请书附页上。申请书中顺序排列的第一人为代表人。

通过纸报提交的，在申请书附页上还需要共有人签字/盖章。通过网报提交的，虽然申请书上不需要共有人签字/盖章，但代表人和其他共有人都需要提供符合商标局要求的主体资格证明文件、代理委托书或者其他文件（比如共有人知情转让转移证明等）。

需要注意的是，对于共有商标的转让，共有商标的全体共有人作为整体共同享有商标权，因此共有商标的主体若要变更为某一共有人单独所有，需要办理商标转让，而不是商标变更。

此外，在“共有商标”的续展环节，如果共有人之一不同意续展，拒绝提供相应的文件，那么商标局会下发补正，要求提交共有人的相应文件。如果补正后仍然不符合要求或者未进行补正答复的，一般来说该续展将不予核准。但是在实务中，如果注册人怠于行使续展可能使该商标的利害关系人（如质权人、债权人（法院执行案件）、共有人等）利益遭受损失的，该利害关系人提出续展申请人的，商标局是否能够核准其代为申请的续展？

在第1732839号“千禧娃及图”商标[2]案件中，

二审法院认为：

“商标共有制度的初衷在于使复数的权利人共同享有商标权，便利商标权利的行使。对于商标续展这类纯获益行为，更应从便利权利人的角度理解和适用法律。商标共有人中的代表人提出商标续展申请，应当视为全部的商标共有人提出了商标续展申请。”

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案号

 (2018)京行终2556号 

根据该案的审判精神，续展申请的提交人不是商标权利人、但属于该商标的利害关系人，如质权人、债权人（法院执行案件）、共有人等，如果代表人（或者其他共有人）怠于行使续展可能使其利益遭受损失的，可以核准其代为申请的续展。如果企业遇到商标共有人之一不同意续展，拒绝提供相应的文件，可以积极向商标局举证，争取核准其代为申请的续展。

/ 五、商标评审环节的一般规则 /

最高院《商标授权确权规定》认为“未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的”属于程序违法。而《商标法实施条例》和《评审规则》则认为“商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人”。

那么，在评审程序中，代表人参与是否能够等同于全体共有人参与呢？实践中，对于“共有商标”全体共有人是否都需要参与到评审程序，在驳回复审程序和无效宣告程序的操作规则略有不同。

首先，在驳回复审程序中，为了保障所有共有人的实体权利和程序利益，一般要让共有人都有机会参与到评审程序中，在相关的评审决定中不仅要列明代表人，还要列明共有人。如果不列明，就会涉及到程序违法。企业可以基于此提起诉讼，维护自己的合法权益。

比如在第11022638号"ALDI"商标驳回复审[3]案中，商评委在《商标评审申请受理通知书》上载明了复审申请人为爱尔迪公司和爱因考夫公司。但在复审决定上仅载明了申请人为爱尔迪公司。共有人诉至法院，

一审、二审法院认为：

商标评审委员会遗漏了申请商标的共有人爱因考夫公司作为评审的当事人，而且评审决定的结论是对申请商标在部分服务上予以驳回，这影响了爱因考夫公司作为申请商标共有人的实体权利。在此情况下，评审决定的作出显然不符合2014年《商标法实施条例》第五十二条的规定，程序明显不当，应当予以撤销。

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案号

 （2015）高行（知）终字第3609号 

根据该案的规则，代表人不能等同于商标共同申请人。申请商标为两个或两个以上主体共有的，各共有人均应参加商标评审程序，共有商标的申请人可以选择代表人参加评审程序，但所有的共有商标申请人均应为评审程序的当事人，并非仅代表人为当事人，因此商标评审委员会在评审程序中也应当通知所有的评审当事人参与并在评审裁决中予以列明，否则，商评委的决定就属于程序违法，应予以撤销。

该规则在第18855584号“比斯特购物村 BICESTER VILLAGE及图”商标驳回复审案[4]中得到进一步确认。该案中，商评委在复审决定中仅仅列明了代表人为评审的当事人，并向其送达了复审决定。代表人及其他共有人认为评审程序遗漏了其他共有人，并基于此提起诉讼。一审、二审法院均支持了两公司的诉讼请求，认为被诉决定仅仅列明了代表人为评审的当事人，且评审内容是关于驳回诉争商标在复审服务上的申请，影响了其他共有人作为商标共有权利主体的实体利益，应予撤销。

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案号

 （2019）京行终5553号 

笔者同时注意到，在前述两案中，因为认定了评审决定程序违法，使得该案经过一审、二审，又得以回到商评委进行审理，这为共有人争取了宝贵的1- 2年左右时间；在此期间，引证商标因为各种原因已经不构成在先权利障碍，因此申请商标得以最终初步审定。由此可见，了解“共有商标”的操作规则，并加以妥善运用，对于权利人而言非常重要。

另一方面，在无效宣告环节，情况则比较复杂。对于基于共有商标权，对他人商标提出无效宣告请求，以维护共有商标权利人合法权益的行为，一般可以由共有人之一单独实施，不需要代表人或者全体共有人一致同意、共同参与。这主要是为了便利商标权利的行使，保障复数权利人的合法权益。

如在第22244297号“黔国荷花老”商标(简称诉争商标)无效宣告案件[5]中，“河北中烟工业有限责任公司”作为引证商标的共有人（非代表人）以自己的名义提出了无效宣告请求。

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案号

 (2020)京73行初7111号 

在第10677723号“麦尔兹”商标无效宣告案中[6]，针对上诉人提出的“原审判决遗漏引证商标一的共有权人参加诉讼，违反法定程序”的主张，

二审法院认为：

麦尔兹公司系引证商标一的权利人，其有权就诉争商标的注册向国家知识产权局提出无效宣告请求，至于是否存在其他共有权利人并不影响本案的审理，故新华能源公司关于原审判决未查明引证商标一存在共有权人，遗漏引证商标一的共有权人参加诉讼，违反法定程序的上诉理由缺乏依据。

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案号

 （2019）京行终3787号 

但是，如果反过来，无效宣告的被申请人（即：商标注册人）是共有主体，商标局是否可以仅仅将通知、裁定等文件送达诉争商标的代表人呢？

根据《商标法实施条例》第十六条和《评审规则》第九条的规定，即：商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。

但在第5550936“蒙娜丽莎MONA LISA”商标的无效宣告案件[7]中，法院认定商标评审委员会在整个评审过程中均忽略了共有人“洁具公司”的被申请人地位的事实，属于程序违法。

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案号

 （2016）京行终4266号 

该案中，无效宣告的申请人仅将商标注册的代表人“建材公司”列为被申请人，并未将共有人“洁具公司”列为被申请人。而商标评审委员会也仅向代表人“建材公司”发出了《评审案件答辩通知书》、《无效宣告裁定》，并未向共有人“洁具公司”发出官方通知。在无效宣告裁定中，被申请人一项亦仅列明建材公司，未列明洁具公司。

在这种情况下，看似商评委的送达、通知行为符合了《商标法实施条例》第十六条和《评审规则》第九条的规定，即：商标评审委员会的文件应当送达代表人。但作为“洁具公司”，其与建材公司同是诉争商标的共有人，两公司对诉争商标共同享有权利，“洁具公司”却被剥夺了在行政程序中陈述和申辩的机会，在毫不知情的情况下，其商标就被撤销了。“洁具公司”的合法权益是否受到了侵害呢？

基于商标共有制度设置的初衷，即在于使复数的权利人共同享有和行使商标专用权，如果仅仅将代表人作为当事人，而忽略了其他共有人的当事人地位，剥夺了其他共有人陈述和申辩的机会，显然损害了其他共有人的合法权益。

该案裁定作出后，“建材公司”作为原告、“洁具公司”作为第三人，向北京知识产权法院提出了一审行政诉讼，主张商评委的裁定程序违法，应予撤销。

一审、二审法院均认为：

商标评审委员会在整个评审过程中均忽略了洁具公司的被申请人地位的事实，属于程序违法。

二审法院进一步认为：

建材公司和洁具公司分别为独立的企业法人，具有不同的法律人格，享有各自的法定权利和义务，即便两公司在股东组成等方面存在关联关系，亦不能以此为由，在依法行政过程中忽略其被申请人的地位，损害其程序权利和实体权利。

当然，也有观点认为，《商标法实施条例》第十六条和《商标评审规则》第九条的规定，是从商标注册、管理的效率角度出发，考虑到商标共有人之间因为商标存在共同利益关系，其利益诉求一致，代表人能够代表商标共有人。此外，为了从实体上保障商标共有人的利益，《商标评审规则》里面也规定了：代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的，应当有被代表人的当事人书面授权。因此，如果代表人在收到商标评审的相关文件后参与了评审的全部过程，且在评审过程中并未出现变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的情形，其参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力。

比如在第13194152号“一起旺”商标无效宣告案[8]中，商评委的被诉裁定仅送到了商标权利人的代表人“高唐永旺公司”。高唐永旺公司主张商标评审委员会没有通知诉争商标的共有人高唐好佳佳公司，存在程序违法。

但法院认为：

虽然被诉裁定中没有将商标共有人列为共同被申请人，存在瑕疵，但鉴于实体上并未损害商标共有人高唐好佳佳公司的利益，尚未构成程序违法应予撤销。

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案号

 （2017）京行终2591号 

该案看似与“蒙娜丽莎”案相互矛盾，但背后的原理是一致的。虽然被诉裁定中没有将商标共有人列为共同被申请人，属于程序上存在瑕疵，但是如果实体上商标共有人的利益没有受到损害，那么撤销被诉裁定必将会导致程序空转、加重维权人的诉讼负担和维权成本，在这种情况下，维持被诉裁定是从实质上平衡了各方主体的实体权益。

综上，根据上述复审、无效宣告的评审审理规则，笔者认为，企业和代理机构尤其要注意，如果驳回复审案件申请人是共有人，或者无效宣告的被申请人（即注册人）是共有人，一定要在申请书和/或代理委托书中列明所有共有人，将共有人作为评审程序的当事人，一方面可以在程序和实体上保障自身作为共有主体的利益，另外一方面，也可以避免因为程序违法，导致辛苦获得的胜诉决定/裁定迟迟不能生效。当然，作为商标共有人，如果发现商标局在程序上有遗漏，也要积极维护自身权益。

/ 六、商标商业使用环节的一般规则 /

上述商标审查、评审环节中，商标共有主体之间大多具有共同的利益关系，利益诉求一致。但在商标使用环节，商标的共有人如果不能妥善约定商标的使用方式、商标权的行使规则，则会造成诉求不一致，进而发生纠纷。

比如，商标权的共有人之一，在未经过其他共有人同意的情况下，是否可以单独使用商标或单独授权他人使用共有商标？第三方企业得到了商标权共有人之一的单独授权，对商标的使用是否构成商标侵权？

《商标法》对此没有明确规定。笔者认为可以借鉴《专利法》的相关规定，即：

《专利法》第十四条：

专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

商标权作为一种私权，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

商标的生命存在于生产经营活动中。商标与商品或者服务结合起来，才能起到区分商品或者服务来源的作用，体现商标的真正价值。因此，商标权的共有人在不侵犯其他共有人合法权利的前提下，单独的使用商标或以普通许可的方式授权他人使用商标，都是为了实现商标的价值，该种使用不应受到限制，即使是这一使用行为未经过其他共有人的同意。

这一观点在最高院“田霸”案件[9]中有充分的体现。该案中，“田霸”商标由张某和朱某共有，朱某在未经张某同意的情况下，单独许可田霸公司使用该共有商标。张某认为田霸公司使用“田霸”商标的行为属于侵权行为，应当承担侵权责任。

最高人民法院审理后认为：

首先，如果因为商标权共有人难以协商一致导致注册商标无法使用，不仅难以体现出注册商标的价值，有悖于商标法的立法本意，也难以保障共有人的共同利益。

其次，商标权共有人单独以普通许可方式许可他人使用该商标，一般不会影响其他共有人利益，其他共有人可以自己使用或者以普通许可方式许可他人使用该商标，该种许可方式原则上应当允许。商标权共有人如果单独以排他许可或者独占许可的方式许可他人使用该商标，则对其他共有人的利益影响较大，原则上应禁止。

再次，根据商标法的规定，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。因此，从保证商品质量和商标商誉的角度，商标权共有人单独进行普通许可，对其他共有人的利益一般也不会产生重大影响。退一步而言，即便商标权共有人单独进行普通许可造成了该商标商誉的降低，损害到了其他共有人的利益，也是商标权共有制度自身带来的风险。在商标权共有人对权利行使规则没有作出约定的情况下，共有人应对该风险有所预期。

最后，要求商标权共有人全部同意才可进行普通许可，无疑会增加商标许可使用的成本，甚至导致一些有价值的商标因共有人不能达成一致而无法使用。

据此，最高人民法院认定“田霸公司”使用“田霸”商标的行为不构成侵权。

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案号

 （2015）民申字第3640号 

按照该案的审理规则，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。这就要求商标共有人对于共有商标的权利行使规则提前做出约定，以对合作中可能出现的各种风险进行提前预防、控制。

此外，需要说明的是，各共有人都有权利基于共有商标进行维权。当共有商标权受到第三方侵害时，共有商标的任何一方都可以基于共有商标权提出停止侵权行为、排除妨碍及赔偿损失等请求，无需全体共有人一致同意。

/ 七、指导意义 /

目前《商标法》、《商标法实施条例》对于商标权共有人权利行使的一般规则没有做出具体规定，而随着企业跨界合作的情况越来越多，共有商标有其存在的现实需要。在“共有商标”申请之初，企业要对共有商标的行政审查、司法审判、商业应用规则有清晰的认识和了解，以便在合作之初就进行妥善约定，避免后期产生纠纷，从而实现优势互补、互利共赢的和谐局面。

注释：

[1] 法释〔2020〕19号

[2] (2018)京行终2556号

[3]（2015）高行（知）终字第3609号

[4]（2019）京行终5553号

[5] (2020)京73行初7111号

[6]（2019）京行终3787号

[7]（2016）京行终4266号

[8]（2017）京行终2591号

[9] （2015）民申字第3640号

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