精华 | 中国知识产权法院论坛上的主题发言·完整版 (一)

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知产力按

4月16日、17日，知产力作为业界新媒体受邀参加了首届中国知识产权法院论坛，并在第一时间对当天的会场嘉宾发言进行了发布，出于对时效性的追求，文中难免疏漏，一些发言者也在第一时间向小编提出了修改意见，基于此，小编及时删除了知产力微信平台上的相关发布，由此给大家带来的不便和困惑，小编也深感歉意。然论坛发言之精彩，让知产力没有放弃对发言稿件予以完整发布的想法。事后，小编与论坛上的发言嘉宾取得了联系，虽当时正值周末时间，但诸位发言的老师们仍在第一时间进行了回复，在大家的热心帮助下，知产力得以将此次论坛上的精彩发言完整呈现。同时，在此次事件的信息反馈和事后处理过程中，知产力也得到了诸多好朋友的关心和支持，在此，小编一并表示由衷的感谢。

正是有了大家的关心和支持，知产力才满怀对未来的坚定信念和不竭动力，也希望大家在以后的时光里，一如既往的关心、陪伴知产力，让我们一起在成长的岁月里守护涌动于心的知产情怀。

以下发言内容排列不分先后，按会场发言顺序整理。

FRNAD原则是标准化组织确立的针对专利权人加入标准化组织是承诺的公平合理无歧视不可撤销的专利许可政策。在技术标准实践中，涉及的专利越来越多，这使得问题变得比较复杂，一方面标准的实施人不知道实施技术标准的专利成本有多高，往往要在和专利权人的具体谈判中才能确定专利许可费用，并且由于专利权人众多，必要专利和非必要专利混杂，存在专利叠加、重复计费的可能；另一方面，专利权人在加入技术标准时的宽泛的承诺可能被日后与实施人签订的合同条款覆盖，进而向标准实施人索取高价使用费导致专利劫持。

以前在美国和欧洲的一些法院遇到这些问题，法官并没有直接适用FRNAD原则的标准来判案，而往往针对个案中双方证据，依然依据传统的专利纠纷进行裁决。FRAND自身语言的模糊和概括性也难以在司法中直接适用，导致FRAND许可成了“空洞的承诺”，进而使涉及SEP的竞争进一步恶化。

一般来说，解决涉及标准必要专利纠纷的思路有两个，第一，事先原则，即专利权人加入标准化机构时尽可能达成一致，由标准化组织确立的FRAND原则就是这种思路的产物，期望这种原则能够约束专利权人不要事后绑架技术标准拒绝许可或者高额许可；第二种思路是事后原则，事先原则总是一种良好的愿望，在利益面前专利权人可能无法用空洞的、类似于道德约束条款来解决问题，当发生标准必要专利纠纷时，法院应当真正的掌握FRAND许可原则，这涉及到是否支持专利权人的禁令救济以及如何确定标准必要专利使用费用，这是问题的关键。

2013年10月，广东高院二审维持了深圳中院对华为与IDC公司专利许可使用费纠纷案件的判决，使得由标准组织设立的所谓FRAND原则终于通过司法判决给出了明确的解读。

深圳法院在司法审判当中用考虑FRAND原则的基础是：专利权人的FRAND许可承诺具有合同法意义上的义务，不可撤销的许可的承诺使得专利权人在日后向标准实施人请求禁令收到限制。而本着诚实信用、公平合理、防止权利滥用的出发点，在竞争法层面上也要约束专利权人不能违背FRAND承诺。

深圳法院的判决也有判例法基础，2008年7月8日最高人民法院“关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函”中确立了涉及标准必要专利纠纷案件的原则：

1、参与制定标准的专利权人应当具有披露义务；

2、涉及技术标准的专利侵权的责任承担可以不适于禁令；

3、专利许可费应当不高于该专利没进入技术标准时设定的许可费，即专利权人不能利用技术标准劫持市场，收取高额的许可费。

下面来看美国法院的判例，存在不同的观点，下面列出不同法官在涉及SEP的判决（资料来源：Anne Layne-Farrar, Koren W. Wong-Ervin，“Methodologies For Calculating FRAND Damages”，Law360, New York）

Judge Richard Posner in Apple Inc. v. Motorola Mobility LLC;

Judge James Robart in Microsoft Corp. v. Motorola;

Judge James Holderman in In re Innovatio IP Ventures LLC;

Judge Leonard Davis in Ericsson Inc. v. D-Link Corp., Wi-LAN Inc. v. Alcatel-Lucent SA, and CSIRO v. Cisco Systems Inc.;

Judge Ronald Whyte in Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp.;

Judge Lucy Koh in GPNE Corp. v. Apple;

Magistrate Judge Paul Grewal in Golden Bridge Tech. Inc v. Apple.

上述判例对以下问题持一致意见：

1、FRAND许可费率应该给予专利权人合理补偿；

2、FRAND许可费率仅仅应该体现专利技术本身的价值，而不包括成为行业标准之后所得到额外价值；

3、确定FRAND许可费率时，法院应该考虑具有可比性的其它许可。

争议的问题是什么？这些法院的法官对下列问题有不同看法，

1、涉及SEP，是否当然考虑专利劫持（Patent hold-up），这意味着是否考虑专利权人“恶意”的存在。

2、是否一定存在专利叠加（royalty stacking），这意味专利权人的报价一定有不合理性。

3、SEP的收费计算方法是按照最小可销售单元（smallest salable patent practicing unit (SSPPU)还是整机计算？

4、什么是“具有可比性的许可”，在市场中不同的竞争对手有不同的价格对策和区别是正常的，对于“无歧视”许可的理解是以市场中最低的还是最高的许可费率哪一个计算为合理？

在上述案件中，Robart法官和Holderman法官认为，在确定FRAND费率时，必须考虑专利占位和专利堆叠；Davis法官（Ericsson v. D-Link一案）和Theodore法官认为，必须要当事人提供证据来证明存在专利占位和专利堆叠；如果没有证据，则不考虑；Koh法官（GPNE v. Apple一案）考虑了专利占位，拒绝了专利权人索要的高许可费率。

尽管美国的法院没有给出一个统一的结论，但是实际上已经有一种共识，那就是涉及SEP的专利纠纷要考虑之前在标准化组织中的FRAND承诺以及标准实施因素，在禁令救济适用上更加慎重，在计算许可费率时，更加考虑被许可方提供的证据。

最后，我的评论：深圳中院及广州高院这一判决是我国在该领域的开创性判决，在国际上也具有一定的影响。本案中，法院直接适用FRAND原则裁判许可费之争，体现了法官在知识产权保护、维护市场竞争秩序、鼓励科技创新等众多利益平衡中的睿智决断力。最高院正在筹建判例指导制度，相信，会有更多像这样具有指导性的判决产生。

我认为本案中确立的审判原则对对于标准必要专利权人合理利用标准必要专利提供了指引作用，肯定了标准必要专利权利人应该获得合理回报，也保护了标准实施人免受专利劫持之苦，对中国知识产权的商业大环境起到了积极的促进作用，同时鼓励中国企业积极参与标准组织的活动以及通过标准实施进行专利许可。这一判决对后续案件也具有指导意义：

1、首先承认标准必要专利依据其价格应该获得合理的补偿。

2、费用计算方法具有不确定性：最小销售单元还是整机，需要哪些要素，应当通过个案来确定。

3、不当然推定专利权人的恶意。

这一判决也体现了我国判例指导制度实施的可行性和必要性基础。在学术研究上提供了有价值的判决，希望未来在知识产权专门法院中产生更多有价值的指导性判例。

各位同仁，大家下午好。

非常感谢会议组织方给中华全国专利代理人协会提供这次发言机会。

接到协会安排的发言任务之后，我看了一下。这个题目比较大，不太适合一个律师来讲。我想还是就几个热点话题谈一下个人的看法。

今天上午的发言嘉宾讲得非常好，尤其是宿迟院长的发言，让我感到很受鼓舞。宿迟院长说他一个月办了16件的案子，这很了不起。不过我这里不仅仅是为了夸赞宿迟院长。我是想借此机会发发牢骚，想提一个意见。去年我参加一次庭审，那个案子我是办案人，诉讼文件是我准备的。我虽然没有一个月办理十几件案子，但我的大部分时间都在办案上。那次庭审中一位年轻法官大概以为像我这么年龄大的律师出庭是做样子给到场的当事人看的，他在庭审中指定我的助理发言。这让我感到非常气愤。现在，咱有宿迟院长做榜样，年轻法官应该能逐渐适应和认可上岁数的律师做诉讼代理了。

在会议前我学习了《中共中央国务院关于深化体制改革，加快实施创新驱动发展战略若干意见》。这里面有一些内容，是适合今天会议讨论的，我列了几条。一个是：“营造万众创新的制度政策环境和制度环境”。司法审判制度和思想理念是不是有利于营造大众创业、万众创新的政策环境？这是需要我们考察的。

还有：“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”，“让企业成为技术创新的主体力量”。这些和创新有关系。

还有：“创新活力竞相迸发，创新成果得到充分保护，创新价值得到更大体现”。用专利行业的术语说，这些是我们要取得的技术效果。

再有就是“要实行严格的知识产权保护制度”。 这应该是很重要的一句话。

我们需要的就是检查一下我们现在的制度，理念理论有哪些问题，是不是适合保驾护航。

现在要讲的，先从专利审查开始讲。最典型的化学发明，例如药物领域的发明，是先发现有活性的基本结构。在这个阶段，企业往往是实际合成测试了一些化合物（就是示意图上的几个圆点），并能预见到在一定范围内的化合物必然同样会有活性（示意图上的相对小的圆形），还能预见到比这个范围更大的范围内的化合物可能有活性/也可能没有活性（示意图上覆盖了小圆形的那个大圆形）。对于这样的发明，研发企业并不能确定在后续的毒性试验、临床实验后最后筛选剩下的能够上市的化合物是不是当前已经做过实验的化合物。也许最后能够成功上市的化合物不在这个小圆形之内，而是在外边（但被大圆形覆盖的）区域内（例如那个红色的叉号）。企业在这个阶段申请专利，其自然会将权利要求覆盖这部分推测可能有活性但不能确定肯定有活性的上述那个大的范围。这应该是与其贡献相适应的。

然而，在现在的专利审查理论中认为权利要求如果覆盖了发明人推测的内容，而这部分内容的技术效果难以预先确定，则这个权利要求不符合专利法第26条第4款的规定，得不到说明书的支持。对于这种情况，审查员往往认为专利写得非常差，申请人对社会的贡献与其主张的权利要求范围不匹配。流行的认识是专利申请人往往很贪心，他们要拿很小一点东西换很大的保护。所以，专利审查的任务是代表公众的利益与专利申请人博弈。按照现在的审查理论，这样的发明的申请人为社会贡献太小了，能授予的保护应该是肯定有活性的那个范围，就是示意图中间的小圆形的范围。示意图中小圈与大圈之间的部分是申请人自己猜的范围，其效果不能预先确定，所以不能给保护。

现在按照回到中共中央文件来看，这个是在鼓励创新吗？我个人认为这不是鼓励创新。这样的理论是在给仿造者机会。这个审查理论按照现在的文件应该有所调整才可以。

我们需要的是“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”。知识产权制度首先应该与企业创新活动的规律相符合，然后才能有可能“激励”效果。要求发明人全面实验、完全预见到效果是想让市场适应规定，这是为难研发企业。

当然今天咱们会议不是在讨论专利审查该怎么办。

咱们司法审判制度和理论是不是就没有问题呢，我认为不是。

我们需要“营造大众创业、万众创新的政策环境和制度环境”。

专利制度的主要用途之一是保护弱者，就是有技术但经济实力相对弱小的企业。如果没有专利制度，谁能活下来呢，就是有钱有势的，经济实力强大的企业才能活下来。如果没有专利制度，那就是经济实力的强者胜利。有了专利制度，经济实力相对弱小、有技术的企业就有机会成长起来。社会需要这种创新实体，这个制度设计应该是鼓励这样的弱者成长。

我们需要“实行严格的知识产权保护制度”。这一点应该没有折扣。

一个热点问题是损害赔偿的计算方法。

专利法第六十五条规定了损害赔偿计算方法的优先次序。该条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。这样的规定在程序上是不利于专利权人行使权利的。当然，这是立法的问题。在法条不做改变的情况下，应该在司法审判程序中对“实际损失难以确定的”这个条件给予宽松一点的解释，尽量有利于专利权人选择损害赔偿的计算方式。

还有两个问题。一个是专利法第七十条的“合法来源抗辩”，另一个是专利法第13条与第11条衔接。由于时间关系，我只谈后一个话题。

对于临时保护期内制造、销售的产品在专利授权后的使用，在适用专利法第十一条的规定时应该向专利权人倾斜。

专利法第十一条赋予专利权人的排他权应该是没有折扣的。对于专利法第十一条的例外，一个是专利法第六十九条第二款规定的所谓的先用权。再有就是专利法第六十九条其他款和第七十条规定的例外。除此之外，没有其他例外。我1982年大学毕业进入代理人行业时我的老师就是这样解读专利法的。

如果有人在发明专利公开后、公告之前制造并销售了某被专利权利要求覆盖的产品并出售，按照专利法第十三条的规定，该制造销售者应该给付专利权人适当的费用。该产品的买家在专利授权后使用该产品的行为完全属于专利法第十一条规定的侵权行为，也不在专利法第六十九条和七十条规定的例外范围之内。买家行为侵权的性质跟制造者是否给付了使用费没有必然联系。专利权人有权制止该买家使用该产品。然而，现在在理论和实践上有这样一种认识，就是这个在专利公开后、公告前的制造和销售的行为可以赋予这个买家自由使用该产品的权利，只要那个制造销售者许诺支付专利法第十三条规定的使用费。

我个人认为，这样的认识是错误的。

人们往往认为产品的制造销售最重要，使用不重要（因为利益往往都来自与制造和销售）。对于日用品来说，这可能有一定道理。所以，有人认为专利授权前已经制造销售并给付了使用费了，授权后再允许专利权人干涉使用是不合理地扩大了专利权人的权利。然而，专利发明里面不光涉及到日常用品，还涉及工业设备。一个工业装置可能本身制造费用并不高，销售价格不高，但其使用却是利益丰厚的。一个企业发明了一种工业装置。他可能就指望着靠这个专利的保护来建立一套装置，并成长起来。我们的制度应该有利于这样的企业成长起来。举例来说，一套工业设备例如可能生产能力为年产60万吨化学品。全中国有这一套装置就能满足市场需求。这样的设备的使用是最有价值的。如果专利权覆盖到这个设备，我们的制度设计，应该有利于这个专利权人借助专利保护建立这套设备并成长起来。假如上面说的认识成立，则专利权人的竞争对手可以在专利公开并了解了装置信息后抢先在专利授权公告前制造并销售该设备。而且这样制造并销售的设备买家可以自由使用（只要制造者许诺给付使用费）。这样的话，专利权人就彻底失去了市场，失去了成长的机会，而他得到的仅仅是专利法第十三条规定的使用费。这绝对是不公平的，而且不是有利于鼓励创新的。

我们的制度设计应该覆盖各种各样的情况，而且不能让专利权人吃亏。我个人认为这样的制度不是在鼓励创新。

假如我们的制度建立在上面说的认识上，那就要考虑废除发明专利先公开制。因为这个先公开制害了专利权人。

最后谈两点意见。

一个是专利的质量。

刚才发言的陈律师认为当前存在申请量大跃进的现象，也可以叫数据浮夸。我们的专利中肯定有一定比例的水分。我同意宿迟院长在其发言中的观点，我们搞知识产权司法保护应该保护优质专利。

再一个是专利运营。

对现在热炒的专利运营，我本人也是不赞成的。那些自己不实施专利，靠收购专利并通过诉讼或诉讼威胁的手段收取费用的“专利运营”者（英文简称NPE）对社会经济发展有很大的消极作用，也不利于创新发展。我个人主张，既然专利运营就是为了钱，人民法院就不应该支持其“禁令”（停止侵害）的请求，最多给这样的运营者裁适当的许可费。

我的发言就到这里，谢谢大家。

最高法院于春节后向社会公开发布了知识产权与竞争纠纷行为保全司法解释征求意见稿，我结合立法的发展以及反馈意见中反映出来的难点问题作一简要说明，欢迎各位多提意见和建议。

先介绍一下制度载体的变化，立法关于行为保全的最早规定是《海事诉讼法》中关于海事强制令的规定，我国为入世于2000年左右修改了知识产权专门法，增加了诉前责令停止侵权的规定，最高法院于2001、2002年分别出台了关于诉前责令停止专利侵权和商标侵权行为的司法解释，2012年修改了民事诉讼法，行为保全开始适用于所有民事领域。民诉法第100条规定了诉中保全，第101条规定了诉前保全。

关于规范对象，包括知识产权领域与竞争领域。有反馈意见认为，竞争领域，特别是垄断纠纷比较特殊，是否另作规定。我们认为，竞争领域包括垄断领域，属于民事领域，民诉法所规定的行为保全适用于所有民事领域；征求意见稿第七条规定了保全必要性的四个考虑因素，四个考虑因素是根据民诉法100条和101条，借鉴了美国发布禁令时的四因素检测法所做的规定，这四个因素本身很原则，并没有不适用于垄断纠纷的特殊情况。因此，征求意见稿考虑适用于知识产权与竞争纠纷领域。

关于行为保全的概念，我们是从民诉法对于行为保全的规定即行为保全措施的内容来掌握的。根据民诉法，行为保全就是责令作出一定行为或者禁止作出一定行为。在此，还需要区分行为保全措施针对的对象，即被申请保全行为，征求意见稿第二条对被申请保全行为作出了规定，即，如果不采取行为保全措施就会给申请人造成判决难以执行，或者有其他的损害，或者造成申请人难以弥补的损害的被申请人的行为。这实际上是建立在民诉法第100条和第101条所规定的保全条件的基础上的。

行为保全加上财产保全，构成整个民事保全。民事保全作为一种事先预防性的救济措施，是对事后救济不足的补充。而事先预防性的救济措施，从避免保证判决的难以执行的类型，发展到避免当事人遭到难以弥补的损害的类型。通过起草司法解释，我对行为保全有一个理解，实际上就是终审生效判决的提前强制执行。理解了这一点，很多问题就比较容易理解了。对于行为保全的性质，有什么意见大家可以再提出。

关于行为保全的申请主体。从第一条第一款来看，没有限定诉前还是诉中，当事人既包括已经起诉后的当事人，也包括没有起诉的潜在当事人。第一条第二款的目的是对利害关系人进行解释，并非限定只有知识产权权利人及利害关系人才能申请行为保全。之所以对利害关系人进行解释，是因为如果本司法解释通过以后，两个诉前停止侵权司法解释就要废止，废止之后，专利权、著作权利害关系人就没有司法解释予以明确，而商标权权利害关系人有2002的商标民事司法解释做了规定。关于申请主体，有一个难点，就是被告或者潜在被告如被诉侵权人能否申请，征求意见稿对此未做限制，理由在于，民诉法第100条诉中保全仅规定当事人可以申请行为保全，没有限定是原告还是被告；诉前保全，虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定，感觉好像只有原告才可以申请诉前保全，但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷，被警告侵权人似也可能申请诉前保全。而且，在台湾也有被告申请的反向假处分，假处分就相当于行为保全。

管辖没有特别的难点。关于审查程序，征求意见稿第五条规定，如果裁定采取行为保全，法院应当询问申请人和被申请人，另一方案是听取双方当事人的意见。询问，需要一个法官和书记员与当事人进行面对面的沟通，听取意见就是双方当事人提交书面意见就可以。从反馈意见来看，赞成听取意见的比询问的多，认为听取更为灵活。第五条第三款还规定，人民法院认为不符合行为保全条件，可以口头通知申请人裁定驳回申请并记入笔录，申请人请求作出书面裁定的，人民法院应当制作裁定书并送达申请人。这主要是考虑到减轻法官的负担，而且民诉法本身也有口头裁定的规定，法官也反映口头驳回当事人能接受。

关于保全必要性考虑因素，第七条作了规定，一共有四项，其中第二项，是民诉法第100条和101条关于保全的前提条件。第一项是胜诉可能性，知识产权专门法规定的是诉前责令停止侵权，所以以前对这项解释为侵权可能性，但是如果适用于所有的民事领域，包括合同纠纷，甚至还包括被告申请的反向假处分，就只能用胜诉可能性。第三项是对申请人与被申请人利益的衡量。第四项是社会公众利益。征求意见稿与两个诉前停止侵权司法解释相比，多了双方当事人的利益衡量。这四个因素，我们之前的司法政策已经明确过，与美国法院发布禁令时考虑的四个因素实质上是一致的。从反馈意见来看，有建议第一项只要不是必然败诉就可以，这实际上与英国发布临时禁令的相应因素，即双方的争议具有可辩驳性，是一样的。但我们多次征求意见中，绝大多数人赞成胜诉可能性。关于双方的利益衡量，有反馈意见认为难以判断，但这也是美国法院在发布禁令时通常会考虑的因素。

第八条是对难以弥补的损害的界定。这是最重要条款。这一条一共有四款：第一款是对难以弥补损害的定义；第二款从正面规定了什么情形属于难以弥补的损害；第三款从反面规定了什么情形不属于难以弥补的损害；第四款规定，对于造成难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。第二款有五项，第一项如药品专利侵权，第二项如网络音乐盗版，第三项如杨绛申请责令被申请人停止拍卖钱钟书书信案。有争议的是，第三款第二项，即知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施的，一般不认为属于造成难以弥补的损害。规定该项的目的是对于投机型非专利实施实体从救济措施上进行限制。大家对此项可以提供修改意见。第四款实际上是将诉前保全与诉中保全的考虑因素协调一致起来。理由在于，对于保全，国际上一般是不区分程序启动时间，而是根据保全对象的不同规定不同的保全条件。

征求意见稿第四条规定了审查时限要求，界定了紧急情况。原来知识产权专门法规定诉前停止侵权必须在48小时之内做出裁定，现在民诉法规定的则是诉前保全和紧急情况下的诉中保全应当在48小时内作出裁定，而紧急情况本身又是诉前保全的前提。如果不存在紧急情况，就不应当申请诉前保全。因此，48小时的审查时限只有在紧急情况下才构成限制。对于审查时间，一种方案规定的是及时进行审查，另一种规定的是在30日内作出裁定。从反馈意见看，30日内作出裁定比较受欢迎。但是，就我们接触的资料来看，规定明确具体的审查时限很少。除了美国有为期10天的临时限制令、台湾地区不得超过7天的紧急处置令，要求很快作出处理外，之后作出的初步禁令、假处分等，也没有规定审查时限。但肯定要求尽快处理。即便是在30日内作出裁定，很可能还要考虑一些特殊的情况，比如说有一些与行政执法程序的衔接问题。

征求意见稿规定了三种解除保全的情形，即不提起本案之诉而解除、因变更情况而解除、申请人申请解除，这是以前没有的。

关于申请有错误引发赔偿责任的归责原则，征求意见稿采用了严格责任。申请有错误的认定一般与保全措施的解除有关。第十八条规定了四种申请有错误的情形，即因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施、保全措施因自始不当而被裁定解除、申请人在本案生效裁判中败诉和其他。采取严格责任的理由在于，一是保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的风险，申请人作为保全措施的受益人，应当对由此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任；二是申请有错误引发的赔偿责任属于一种特殊的赔偿责任，不应当将申请人具有主观过错作为要求其承担赔偿责任的构成要件，让申请人承担无过错责任有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，有利于减少由于滥用民事权利而给他人造成的损害；三是我国台湾地区、德国对于因假处分、假扣押而给债务人造成的损失规定在一定情形下由申请人承担赔偿责任，并未考虑申请人在申请保全时的主观状态；法国的判例中也明确不考虑申请人的过错。我国台湾地区民事诉讼法中保全程序有一条规定申请人能够证明自己无过失，法院可以视情况减轻或者免除赔偿责任。但是一直就没有找到这方面的裁决，我国台湾地区很多裁决对申请有错误均是采取严格责任。四是申请人抗辩其主观上无过错往往发生在采取保全措施后专利权被宣告无效的情况下，对此抗辩，英国和美国法院认为不应当考虑申请人的主观状态而应当由申请人承担赔偿责任。对于申请有错误的认定，我们委托了我们的理论研究基地北京大学，张平老师的团队对此进行了研究并提交了报告，该报告也是支持严格责任的。

欢迎大家多提供意见，谢谢大家。

大家下午好！我今天发言的题目是：行为保全制度的司法实践和相关法律问题思考。实际上我原来的打算是讲三个部分，一是行为保全法律制度的概况，二是司法实践总体的概况，以及对行为保全制度的探索，三是讲一下对行为保全相关法律问题的思考。

首先，行为保全法律制度如果运用得当，肯定会对提高司法的影响力有很大的促进作用。对于行为保全制度，上海高院曾进行一个相关的调研。

从行为保全法律制度的发展概况来看，我国最早的行为保全的立法比较晚，最高法院于1988年在关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中第162条规定，在诉讼中存在需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权作出裁定。这是一个关于禁令的规定，实际上开了“禁止令”的先河，这个规定，是比较原则的，也没有具体的条件和程序，客观上，在立法和司法上也没有主动意识到该条款与行为保全的相关关系。后来，修订前的《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》里也有与行为保全相关的规定。就诉讼保全制度，仅对财产保全作了相对完整的规定。实践中，先予执行制度在一定程度上替代了行为保全的部分功能。 关于先予执行的问题，我在2005年办过一件案件，在诉中曾以先予执行形式作了裁定，实际起到诉中禁令作用。另外，在海事诉讼特别程序法中也有关于行为保全法律制度的规定。突破了民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的规定，将海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。

针对知识产权行为保全制度，最早出现在1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，至于其他司法解释、《著作权法》、《专利法》中也有相关的规定，大家都了解，在此不做详细介绍。

从司法实践情况来看，先予执行、海事强制令和知识产权诉中、诉前禁令得到广泛的运用，这些制度对于及时保护当事人权益发挥了很大的作用。就知识产权诉讼而言，经过十几年对行为保全的实践，积累了丰富的司法经验，但也出现了一些严重的不足，主要是适用范围不明确，保全方法不多、保全程序不完善，不能满足民事诉讼实践的发展需要。2012年民事诉讼法新增了行为保全的规定，为我国各类知识产权案件行为保全提供了法律依据，也对知识产权保护带来新变化。

下面我谈一下上海法院行为保全的司法实践。以上海二中院相关情况为样本，我参考了上海一中院的相关数据，和二中院的整体情况一致，因为我对二中院的情况比较熟悉，就用二中院的情况作为样本。

禁令制度实施后，从总的受理情况看，自2001年以来上海二中院受理禁令案件45件，诉前禁令案件有35件，诉中禁令有10件。如果从发展情况来看，从2001年到2008年，数量上基本上还是均衡的。但近年来，尤其2009年以来，只有1件。从收案案由来看，著作权侵权案件8件，商标侵权7件，专利权侵权案件27件，占三分之二；从申请主体的涉外情况来看，外国公司和有外资背景的申请人主体占了相当大的比例；从处理的结果来看，35件诉前禁令案件中，裁定支持的有8件，驳回的有7件，基本的比例还是比较相对均衡的，撤回禁令19件，占一半以上。

对上述案件进行了相关分析，得出了一些结论：

第一，近年来诉前禁令运用偏少。诉前禁令这个制度建立已经十几年了，当事人提出的申请的案件数量比较少，支持的数量相对来说就更少了，制度还没有非常有效得以完全运用。其中的原因我们分析了一下，有几个方面，主要是：首先，知识产权诉讼案件审理效率提升，诉中、诉前证据保全有效配合等因素，通过正常诉讼程序相关合法权益得到了保护。其次，当事人对禁令的证据准备工作不足。还有一个原因法院采取了审慎的审理原则。我们感觉，这也是情有可原的，禁令涉及当事人重大经济利益，如果审查比较宽松，也会导致禁令案件造成不利的后果，所以我们审查要仔细，还要程序合法，措施得当。法官的压力非常大，尤其涉及到专利发明权、软件著作权的方面更是如此。当然，从最高院现在的指导精神来看，需要以积极合理的原则去把握。

第二，得到支持的禁令案件多为涉及外观设计专利、知名商标或者知名作品的案件，因为从胜诉可能行的考量角度来讲相对比较容易。

第三，涉外当事人与国内当事人相比的话，对禁令的申请更为熟练，而且应该说，准确性比较高，得到法院的支持也比较高。

最后，对于驳回的理由我们当时也做分析，我们分析有几个理由，依次是申请人权利地位不明确、证明当事人侵权的事实不明确、没有提供担保的情况，以及不具有不责令停止侵权，其利益将受到难以弥补的损害的充分理由等情况。

上海法院在行为保全制度需要介绍的另一情况是，在适用新领域方面的积极探索。

我以上海一中院审理的申请人美国礼来公司与被申请人黄某行为保全申请案为例。礼来公司是美国著名的制药公司，礼来中国有限公司是礼来公司在中国的独资公司。礼来中国公司黄某违反了劳动合同的约定和相关公司的规章制度，从礼来中国公司服务器上擅自下载了21个礼来公司的商业秘密，公司发现以后，黄某承诺允许公司检查其个人装置，并授权公司删除涉案信息，但此后黄某却未履行承诺的事项。礼来公司和礼来中国公司向上海一中院提起诉讼，请求判定被告黄某立即停止侵害原告商业秘密的行为，并赔偿原告经济损失以及合理费用计2000万元，同时提出行为保全的申请。法院裁定：禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。案件经审理，认定被告黄违反公司规章制度，擅自将原告的技术秘密文件下载及转存于个人所有的电子设备之中，且未履行承诺，配合原告删除上述技术秘密文件，使原告的技术秘密存在着失控的风险，构成商业秘密侵权行为，依法应当承担相应的民事责任。鉴于原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为而遭受实际损失，但对原告赔偿损失的主张不予支持。

我国专利法、著作权法和商标法对行为保全做出了规定，但对之外的知识产权案件，如反不正当竞争案件、垄断案件、植物新品种案件、知识产权合同纠纷案件缺乏行为保全的执法依据。民诉法做了行为保全的规定后，所有种类的知识产权案件都可以依据该规定给予救济。但到目前为止，相关的案例和实践还很少。礼来公司诉黄某的案子就是典型的案例，也是最高法院于2013年10月公布的八起知识产权司法保护典型案例中的第一起典型案例。最高人民法院对该案当时做出的相关评价是：认为该案是我国首例依据修改后的民诉法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案例，突显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权的司法保护的实践努力。

最后，谈谈对新民诉法施行后在行为保全制度方面的部分问题和思考。

民诉法行为保全在民诉法规定中只是一条概念性的规定，过于原则，其要件特征不是很清晰，操作性不强，实践中难以把握。这里主要谈三个问题：

一是关于“侵权判断”与“胜诉可能性”

与著作权法、专利法规定不同，民诉法未就侵权判断作出规定，如何把握侵权证据的举证要求。 实践中掌握的是胜诉可能性标准。对胜诉可能性的理解：胜诉可能性不仅仅是可能性，而是可能性非常大。胜诉可能性大也不意味着全部申请均获支持，基础法律关系得到支持即可 ，参考礼来公司案做法。

二是关于“合法权益受到难以弥补的损害”

实践中，当事人、法官对此均难以把握 。总的来说，不存在难以弥补的损害：所有的损害最终都可以金钱弥补，当然没有履行能力并非在此考虑的因素。建议采取“严重损害”或“显著损害”等限制性定义方式。法官在较短的审查期间中难以完成 审查判断。

建议参考相关国家的司法实践。美国相关实践：胜诉可能性证明程度越高，对无可挽回的证明要求越低。 英国相关实践：原告在审理终结时能就损失获得充分赔偿，就不应对被告作出任何禁止性命令；原告的损失与对被告损害难以计算或难以用金钱赔偿，在公平基础上决定是否给予禁令。

三是关于“担保”

法官在较短的审查期限内对现金担保以外的保证、抵押担保的有效性进行审查，存在困难。

担保金额的确定没有统一标准。司法解释规定的相关考虑因素，实践中难能实现。

涉及个人身份权方面的行为保全，应视申请人财力及案件具体情况，不一定要求提供担保。

直接说内容，一是介绍法条，二是对概念的分析，三是说具体的情形：正向和反向，什么情况支持做，什么情况不支持做，四是地位。之前郎贵梅法官和李法官介绍过的，有很多和他们相同的内容会略去。

我个人理解，有两点。司法政策对行为保全的态度有一个过程，原来的表述为四个字“积极慎重”，现在的表述是“积极合理”，刚才李法官也强调了。诸位可以看出，从“慎重”变成“合理”，我的理解是标准可能就会更宽，在司法实践中进行适用的情况就会更多。郎法官介绍的起草的司法解释征求意见稿，针对的是现在司法实践中，对行为保全的实践做法中的一些弊端，需要进行改善。比如说适用中的主观化弊端，我们是不是可以更加客观化、规则化，对于社会公众来说也更加有可预见性。

在民事诉讼法中的规定包括，第100和101条在文字表述上的区别：第100条的表述为“判决难以执行”，或者“造成当事人其他损害的”，第101条的表述为“难以弥补的损害”。表述不一样，我们理解的就是对这种意思内涵应该做统一的解释，也就是说，“难以弥补的损害”要分成两种情况，第一是本案判决不能执行造成的损害，第二是本案诉讼以外的损害，在本案中不能弥补。

征求意见稿中归纳出来的对“难以弥补的损害”的规定，考虑的因素主要包括：是否构成侵权、胜诉可能性、难以弥补的损害、社会公共利益、双方利益平衡等。

难以弥补的损害是指难以计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害，因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。对于这种概念我们应该怎么来理解。

我们认为，行为保全制度的核心——存在难以弥补的损害，是设立行为保全制度正当性的依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要在损害赔偿制度之外，设立行为保全制度，允许当事人在法院作出终审判决之前，申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。

从行为保全制度和损害赔偿制度之间的关系来理解，对应的是损害赔偿制度的缺陷，申请人在胜诉判决的情形下，存在执行判决仍不能弥补的损害，或者被申请人无赔偿能力致使判决难以执行的情况，所以有必要通过行为保全制度予以救济。

难以弥补的损害在性质上的表现为难以计算、难以恢复原状或者以金钱赔偿难以救济的损害。

难以弥补的损害可以分为：判决难以执行和造成当事人其他损害。

具体情况包括这么几种情形：损害在性质上不可用金钱来等价计算，比如说申请人的人身权利、商誉权利受到损害等等。人身权如果受到损害的话，没法儿在性质上用金钱来进行等价计算，也不可得到恢复，这种情况可以适用行为保全。

然后就是申请人的竞争优势、市场份额等，遭受难以恢复的损失，例如礼来公司的案子。礼来公司的这个案子中，还有一种情形可能比较特殊，申请人在本案诉讼之外，还需要提起其他诉讼才能充分保护其权利。这里有以前北京三中院审理的一个案子，雅培公司起诉台州的一个企业生产了其拥有外观设计专利权的奶粉罐，同时提起行为保全，要求法院出一个裁定，禁止台州的企业继续生产，其中考量的一个因素，如果不做行为保全，进行正常审理的话，可能得出审理结果也是一样的，但是这一段时间之内，就会使侵权人生产大量的侵犯外观设计权的奶粉罐儿，一级一级的销售，最终走向市场，每一个销售环节的扩大，侵权行为人的增多，就会造成损失的扩大，维权难度的增大，最终权利的损失是难以得到弥补的。经济损失是一方面，另一方面市场份额方面的损失。这些就不仅是本案诉讼中的一个被告造成的损失，后续的下游企业都会扩大这种权利的损失，在这种情形下，被申请人明显没有赔偿能力，这一点在征求意见稿中第8条有明确规定，这些情形下，应当作出行为保全的措施。

有一些排除情形，即不应当作出行为保全的一些情形，包括被申请行为已经停止，或者即将停止被诉侵权行为，申请人与被申请人就双方的问题进行协商，申请人没有正当理由迟延申请诉讼。北京知识产权法院受理的一个案件出现了这么一个情况，申请人有一个外观实用新型专利权，被申请人销售这种被诉侵权的产品，申请人就提出行为保全的申请，申请人的理由是，被申请人存在安全隐患，所以要进行行为保全，北京知识产权法院没有批准申请人的行为保全的申请，因为首先损失是可以计算的，通过产量、利润可以进行计算，另外，申请人自己没有实际生产也没有参与投标，即使被申请人没有中标，也不会是申请人中标，这部分利益是其他人获取的，从利益平衡的角度来看，对于申请人也不会有不利的影响，生产安全隐患，不属于难以弥补的损害，因此，就没有核准申请人的申请。

难以弥补损害与其他考量因素之间的关系，首先是难以弥补损害与胜诉可行性，这是两个完全不同的判断过程，难以弥补损害是考虑损害的性质和后果，而胜诉可行，要根据实体法的规定，从请求权的成立要件进行判断，不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存在难以弥补的损害。应该是独立判断，分别各自考虑各种要件。

难以弥补的损害，不应该是一种推定的，只要权利人有这么一个权利，停止侵害请求权就一定给他一个行为保全的救济方式。有一个2006年的案件，在这个案件中，美国法院指出权利的创立不等于权利的救济，在拒绝了专利侵权成立的情况下颁发了永久禁令，而且使用范围从专利领域的永久禁令到专利领域的临时禁令，再到版权、商标领域的临时禁令。这个案子在美国是有争议的，是否禁令成立的话，是不是就一定要判停止侵权。永久禁令在判决侵权成立的情况下，也可能是不给的，需要考虑到社会公共利益或者被告利益之间的比较平衡。

最后考虑的因素是经济分析问题，波斯纳法官提到的胜诉的可能性，胜诉给原告带来的利益与败诉给被告带来的损失之间进行一个平衡，这种数学公式，实践中难以确定的量化，但是会给我们提供一种思路和方法，使我们的考虑更具一些合理性。以上就是我向大家汇报的内容，不足之处希望大家批评指正，谢谢大家！

大家好！我是来自广州知识产权法院的。北京知识产权法院的典型特点就是行政案件多，与此相比，广州知识产权法院收案的突出特点是民事案件非常多。民事案件多涉及到保全问题。刚才诸位老师已对行为保全问题作了很透彻分析，我现在从证据保全措施的角度分享一些体会。

讲三个问题分别为：是否准许之审查、实践经验之分享、保全结果之使用。

第一个问题。简要而言，是否准许证据保全申请，至少需要审查两个要件，即保全对象是否有证明意义，以及是否为当事人所无法取得。

展开来说，第一，被告存在侵权行为的盖然性性，比较典型的案例是微软诉某明星企业案，申请人通过公开途径被告网站的的公开信息得知，被告有几千员工，声称每个员工均配备有自动化办公的Pc机，且声称公司办公自动化中使用了某软件，而该软件是基于被诉软件才能运行的，再通过双方的贸易往来记录，作了被告大量使用被诉软件的论证。法院认为申请人的这种论述有道理。也就是说，只有申请人提交的初步证据表明被告存在侵权的较高盖然性，其证据保全申请才有可能被准许。另一方面，这种侵权的盖然性无法代替侵权行为的最终证成。比如，某软件公司通过远程技术监控，推知被告使用了被诉软件。这只是初步证明，如果要认定被告构成侵权，这是不够的。

第二，被告的权利能力。只有超过申请人的权力能力范围，为其所无法取得的，才有可能被准许。如果通过公证等自力手段可以取得，法院不应准许。这种情况诸如被诉产品全部外销。要考察申请人的自力手段是否已穷尽。还有一种情形，如果被诉产品为超大型设备，但涉及侵权的只是其中的一个小部位，如果强求当事人自力取证，不符合经济原则，也可以考虑同意予以保全。

第三，保全对象的关联性。典型的例子是对财务帐册的保全问题，按照当前社会的诚信情况和企业对账务资料的处理，对财务帐册的保全，要真正保全到有价值的财务帐册是很困难的。同时，民事诉讼中，司法权的强制力是非常有限的，导致我们要去做这类保全，实际效果很差。在这种情况下，当事人还动辄提出保全申请，客观上似乎是诉讼权利的滥用，或者说是司法资源的浪费。面对这种实际情况，一种可以考虑的应对作法是通过责令当事人对计赔方式的选择和预缴费用来解决。我们知道，计算侵权赔偿可以有几种方法，一是原告因为侵权行为所导致的损失，二是被告因为侵权行为所获得的利益，三是许可费的倍数，四是酌定。根据这个逻辑，可指引当事人进行计赔方式的选择。如果当事人申请保全财务帐册资料，无非是想证明被告因侵权行为所获得的利益，因此，申请人在诉讼之初就应作出这样一个计赔方式的选择，有关的诉讼风险也要自己承担。沿着这个思路，如果主张一百万，但是最后可能只取得几张财务帐册，得出结果可能就一两百块钱。同时，由于保全后必须拿财务帐册去审计，涉及到审计费用的问题，可以在审查申请是让申请人预缴部分审计费用。通过这两层过滤，不是真心想做申请的当事人就退出来了。这种作法能一定程度上缓解当前人少案多的困境。实践中还有一种现象，以财产保全的名义要求保全，要求对被诉侵权产品进行保全，到底是财产保全、证据保全还是行为保全，当事人不予明确。法院会释明，从逻辑上来说，当事人指控被诉产品侵权，既然是侵权产品，一旦主张成立，应予销毁，故不能成为财产保全的对象。当事人实际上是想通过财产保全的方式达到行为保全即禁令的目的。经过我们上述释明，当事人一般也就不再坚持了。客观上说，这也是由于行为保全严格审查情势下当事人的无奈之举。我们注意到，在一些司法政策文件中，行为保全审查要件中的“谨慎”字眼被“合理”字眼代替，随着保全制度的完善，当事人可没必要这样“用心良苦”了。

第四，保全对象的明确性。申请人必须明确，要保全的被诉产品是什么摸样的，是大型机器中的具体哪个部位？

第五，关于紧急事项。有些保全是诉前保全，则申请人应举证证明存在紧急事项，一个典型例子是中秋节之前的月饼，再比如这几天在广州召开的广交会，每期就三到五天，如果不及时保全即将无法取得证据，这就是紧急事项。

第六，关于担保，按照法律规定一般无需担保，因为一般不会导致对方当事人的财产损失。但是，如果涉及到大型机器保全，可能导致被告财产损失，我们认为，相应的担保还是有必要的。第七，关于保全与调查取证的转换，为了利用司法效率，对于对抗性不大、技术难度不大的案件，可以组织双方当事人到现场做技术对比，也不用做保全裁定书了，相当于把庭审中技术对比这个环节给省了。

第二个问题是个形而下的问题，但是，有些理念性的东西可以提示一下。在保全过程中，一是要坚持司法权保守主义，法院是根据当事人的要求保全证据，保全的动因是因为申请人权利能力所限，取不到，司法权才介入。是在“有而不得”的情况下的证据保全，而非证据搜查，法理上不允许掘地三尺。基于这种理念，保全过程中，如果涉及到被告的商业秘密，还要主动保护，防止公器私用，防止被当事人作为“骚扰”竞争对手的工具使用。二是要定位好角色，无论是做裁判的法官，还是做执行的法官，要恪守中立角色，操作的时候，要告知当事人相关的权利、救济程序，为防止发生现场过激冲突，一般不合适带申请人一同前往现场。

第三个问题。保全结果拿到之后，还有一个怎么审查的问题。2013年广东省法院出台了一个完善司法证据制度破解赔偿难问题的举措，包括举证妨碍、优势证据等内容，今年初将广州知识产权法院纳入第二批试点范围。财务帐册保全中，当事人拒不提交完整资料，甚至采取多种阻挠措施，这种态度本身就是证据，也就是说存在举证妨碍，经过合理性审查以后，可以考虑直接支持申请人提出的数额。我的发言到此，谢谢！