晓知论知 | 电子商务法的知识产权条款必然带来的竞争难题

作者 | 林蔚  北京达晓律师事务所

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（本文4034字，阅读约需8分钟）

摘  要

1. 权利人很容易地取得实质的“临时禁令”（必要措施），而被指侵权人很难在短时间内消除该禁令，平台的“临时禁令”对初创企业不啻于致命打击，围绕“临时禁令”的申请和作出必然会带来连绵不绝的竞争法问题；

2. 被指侵权人对错误的权利通知的证明难度大、维权周期长，因“临时禁令”而无营业收入和长期维权的持续支出，初创企业的竞争环境恶化；

3. 被控侵权人需要提供“不存在侵权行为”这一消极事实的初步证据存在困难，国内电商平台的知识产权保护机制将会“苹果化”；

4. 将未进入司法程序的，仅涉及权利人、被指侵权人和平台之间的可能侵权争议的各方信息（通知、声明和处理意见）进行无必要的公示，可能激增商誉贬损的争议。

5. 平台仅仅有被动充当“信使”并依法采取必要措施的能力，而不可能有知道和主动判断知识产权侵权是否成立能力，45条加重平台义务的责任设定会强迫头部平台不得已实施对平台内经营者的反竞争的行为。”

对电子商务法解读的文章比比皆是，笔者仅从知识产权和竞争法的实务角度看该法42条至45条知识产权条款（41条为宣誓性条款，本文不讨论）实施后可能带来的影响。

1  责任分配的设定导致实质“临时禁令”的易取得和难消除

电子商务法第42条第1、2款规定如下：

“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”

从第1款的内容上看，无论是删除、屏蔽、断链、终止，必要措施都在实质上等同于停止侵权的禁令，尤其是在电商平台高度寡占化的今天，权利人只要谋求对几个头部平台的必要措施，基本上可以视为取得了实质上的禁令，虽没有法律文书的效力，但很可能超过法律文书的效果。

再从第2款极具导向性的责任设定上看，在权利人发出合格通知前提下，平台“宁错勿纵”地选择采取必要措施是高概率的事件，也是理性选择。

因此，电子商务法实施后，相较于行为保全的司法救济而言，权利人实质上的“临时禁令”将极为容易取得。

既是“临时禁令”就必然有被取消的可能，而且被指侵权人也必然全力采取行动消除“临时禁令”，但从笔者对电子商务法的相关条款设置看，“临时禁令”的消除会极为困难，且主动权不在被指侵权人侧。

纵观42条至45条，消除“临时禁令”的情形只有一种，43条第2款：

“电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”

亦即，只有权利人在收到被指侵权人的不侵权声明后的十五日内未提起行政投诉或起诉的，平台才会终止必要措施。从文义上看，只要权利人发起了投诉或起诉，平台便不能终止必要措施，否则又要陷入第42条2款的平台连带责任中，因此“临时禁令”将一直延续到法院的生效判决作出之日。

同时，第42条关于“临时禁令”消除的问题上，依然漏过了实践中会发生的很多情形：第一，如果被指侵权人率先提起确认不侵权之诉，权利人在后的侵权之诉依法将不被受理，那么平台的“临时禁令”依法是消除还是不消除？第二，如果（不管何种之诉）法院一审认定不侵权，但权利人提起上诉，判决未生效，平台的“临时禁令”是消除还是不消除？第三，如果权利人起诉后又撤诉了呢？视为未起诉？是否还要给权利人一点时间观察其是否是选择了其他管辖地和基于更多的事实和理由另诉？

综上，笔者认为从目前的电子商务法的设定上看，权利人很容易地取得实质的“临时禁令”，而被指侵权人很难在短时间内消除该禁令，就目前的司法审判周期，被指侵权人可能需要数年的时间才能获得一个生效的侵权或不侵权的裁判文书，而这对于日新月异和市场份额剧烈变化的电子商务市场来说，“临时禁令”对于平台内经营者不啻于致命打击，围绕“临时禁令”的申请和作出必然会带来连绵不绝的竞争法问题。

2  被指侵权人对错误通知的证明及维权难度

当然，法43条第3款给予了被指侵权人对错误的权利通知的救济：

“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

但，如果我是权利人的律师，对上述规定一定是心中暗喜，脸带窃笑。“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，从法条表述看看被指侵权人对权利人错发通知要求赔偿的请求权基础是侵权责任，那承担民事责任系依何法？本法、侵权责任法，还是反不正当竞争法？在民事案由未有增加之前，笔者理解应当还应依反不正当竞争法。

被指侵权人提起反不正当竞争之诉，首先要证明通知错误的事实，如已有侵权之诉，则需积极应诉并静待生效判决；如无侵权之诉则需自行提起确认不侵权之诉并继续静待生效判决，如前所述此两诉的结果恐怕要等待数年之久；第二，根据损害赔偿的填平原则，以及“临时禁令”连续期间的预期利益损失的计算实践来看，赔偿结果预计很难令人满意。

如果被指侵权人系初创企业，在产品上市之际即遭遇“临时禁令”，那么其不仅在持续的数年内没有收入，还需要花费大量的诉讼成本，即便最终胜诉，失去的市场机会和获得赔偿之间定难平衡。

有人肯定会说，该款还有后半句“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”。然而从笔者的实践经验看，认定恶意是非常困难的，当然不排除存在少量典型的恶意通知的案件，但若权利人向平台发出通知后及时投诉或起诉，仅是法院未认定侵权，是极难被认定其主观为恶意，否则所有维权的权利人都将战战兢兢，毕竟大部分司法机关对于恶意的判断不同于上海警方。

综上，笔者以为，以现有42条的设定，电子商务法实施后，权利人一定是大量地和积极地谋求平台的“临时禁令”，尤其是体量较大的手握IP资源的经营者找到了打击那些潜在的初创的可能未来对自身构成挑战的新兴经营者的绝佳姿势。

3  “不存在侵权行为的初步证据”——消极事实的证明难题

被指侵权人的困境不仅于此，根据法43条第1款的规定，

“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。”

知识产权权利人发出维权通知时需要提交构成侵权的初步证据容易理解，但是反过来，被指侵权人提交不侵权声明的时候需要提供“不存在侵权行为的初步证据”是令人费解的。

众所周知，不侵权属消极事实，用证据证明消极事实是很困难的，尤其是在知识产权的侵权纠纷中，被控侵权方一般的抗辩通常是“著作权的无接触可能、不构成实质性相似”；“商标及服务不相同、不相近似、不造成混淆”；“专利的技术特征不相同不等同”。

但要被指侵权人提供证明上述抗辩的初步证据会有相当的操作难度。很大的可能是：我国的电子商务法的知识产权保护机制会异化为类似苹果App Store的投诉解决机制，那就是被指侵权人要么提供合法来源或合法授权的证据，要么只能与权利人谈判并和解，方可消除“临时禁令”，在平台处理的阶段没有任何在法律上论述不构成侵权的空间。

4  对具体通知、声明及处理结果的公示势必带来新的竞争问题

笔者同样不能理解的是法44条规定的对每一个具体争议的通知、声明和处理结果的公示机制。

“电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。”

知识产权是私权，在电子商务平台上，原本只是一项具体权利人、被指侵权人和平台三方之间解决未进入司法程序的可能存在侵权争议的机制。从实践中看这些权利人通知和被指侵权人的声明通常都含有大量的商业语言，甚至含有较为激烈或笃定性的语言，且目前电子商务平台经营集中情况很严重，未经司法判决，就在大型平台将与其他主体无关具体争议公之于众，无论是通知、声明还是平台的处理意见，都会对公众的认知和市场秩序造成较大的影响。

笔者以为，平台完全可以以桥梁和信使的角色在特定的两造主体之间完成侵权通知和声明传达的工作，而这种无必要的公示，极易引发反不正当竞争法第14条关于商誉贬损的争议。

5  平台角色到底是“信使”还是“裁判者”？

其实从法42条至43条的通知和声明的机制来看，平台的角色更容易被理解为一个“信使”的角色，并根据法律规定履行采取必要措施的义务。

权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应包括构成侵权的初步证据。

电商平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

平台内经营者接到转送的通知后，可以向平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

权利人发起知识产权投诉或起诉

但法45条又给了平台创设主动裁判的角色：

“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”

以上类似于“红旗标准”的法条表述，看似沿袭信息网络传播权保护条例第23条的规定，实际则不然，因为电子商务法规制的行为仅包括通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，可以粗暴地理解为实体商品和O2O服务，但不包括利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务。

笔者认为，电子商务平台的角色决定了它只能知道平台内有知识产权争议的存在，而不可能知道或应当知道侵犯知识产权是否成立。尤其是知识产权的很多问题对审判专家和学者来讲都极具争议，例如商标标识及商品服务类别的近似判断和驰名商标跨类保护的度常被争议；专利权利要求保护范围的解释和现有技术抗辩也是方家们的热门话题；即便是著作权领域，影视作品改编中涉及情节桥段的实质性相似的难题更是众说纷纭。对于这些问题，平台经营者根本没有能力作出准确判断。

因此，笔者固执地以为，平台仅仅有被动充当“信使”并依法采取必要措施的能力，而不可能有知道和主动判断侵权是否成立能力，45条加重平台义务的责任设定会强迫一些头部平台不得已实施对平台内经营者的反竞争的行为。

综上所述，笔者极有信心在电子商务法实施后，竞争法律师的业务难以避免地将爆发式增长。