“虚拟主播”擅自罢工，无形的损失如何算清楚？
来源 | 江苏高院
作者 | 杨扬 江苏省苏州市虎丘区人民法院
贴合心意的形象、性格完美的“人设”，“虚拟主播”通过直播、社交媒体等平台与观众互动、聊天，广受年轻人喜爱，甚至被称为“永不塌房”的偶像。作为一种独特性IP商业服务，虚拟主播由虚拟形象与真人主播操作表演相结合，其中虚拟形象被称为“皮套”，操作虚拟形象开展直播的真人主播被称为“中之人”。
MCN机构苏州某信息公司便选择了专门培养“虚拟主播”的直播赛道。2022年9月，公司与声线甜美、伶俐可爱的史某签订《虚拟主播签约合同》，合同约定史某作为“中之人”，使用公司提供的虚拟形象皮套“乘黄”在指定平台开展直播，公司对直播账户享有管理权，约定史某每月最低直播时长、开播天数等内容，若主播单方面提前解约，则构成根本违约、需支付违约金。
试播期过后，史某开始使用“乘黄”形象直播。通过摄像头实时捕捉，史某的表情、动作被自动反映到画面上。几个月下来，“乘黄”吸引了一定粉丝，几乎每个月都有打赏和礼物入账。
“乘黄”形象（来源：荔直播）
半年后，史某开始以身体不适为由减少直播时间，后又长达3个月未直播，经公司多次提醒仍无动于衷。眼看着一时颇具热度的“乘黄”逐渐冷却，公司向史某发送违约通知，明确解除合同并要求史某支付违约金4万余元、虚拟形象损失1万余元。双方多次协商无果，公司向法院提起诉讼。
虚拟主播是新兴事物，其价值认定、复用判断、形象损失等问题，法律并无明确规定，这对法院来说是一次探索和挑战。法院决定在审理过程中借助专业人士的力量，力求通过公正严谨的裁判为此后涉及虚拟形象的案件提供思路。
经过分析，法院认为案涉虚拟主播具备IP属性，与知识产权领域密切相关，或许该领域的专家能够提供意见。于是，法院从知识产权领域的专家陪审员中抽取一位，与法官组成合议庭共同审理本案。来自国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心的审查员薛老师便成为了本案的人民陪审员。
“从知识产权的角度看，MCN机构委托第三方平台作者设计‘乘黄’形象时，双方就明确约定作者永久转让形象著作权给MCN机构。”
庭前讨论时，薛老师从虚拟形象相关的知识产权权属角度发表意见。
庭审过程中，法官明确案件争议焦点是虚拟形象损失应当如何认定，薛老师结合自身职业和专业知识，接连向双方当事人发问——
“如果换其他真人主播，虚拟形象‘乘黄’可以重新运营吗？”
“虚拟形象‘乘黄’具有独创性，更换主播会对粉丝数量、黏性产生影响吗？”
在合议庭讨论时，薛老师提出虚拟主播在停播后出现了“掉粉”现象，应当在认定损失时予以考虑，这一观点也得到了认可和采纳。合议庭围绕“掉粉”现象引发的IP曝光频率、活性降低和重新培育粉丝群体等问题展开分析，进一步评价违约行为所造成的价值贬损。
最终法院审理认为，史某违约事实明显，应承担相应违约赔偿责任。判定违约金是否过高，应综合考量守约方实际损失、预期利益损失，同时兼顾对违约方的惩罚性因素。就实际损失而言，应从虚拟形象与“中之人”是否具有“身份同一性”的角度分析，在综合考虑虚拟形象使用价值及其价值贬损、公司对虚拟形象复用采取措施合理期间内预期利益损失、公司未向史某发放的直播收入等因素的基础上，法院判决双方合同解除，史某应向公司支付违约金6200元。
“这样的案件涉及新兴产品技术，非常需要专家陪审员的加入，他们的专业意见能够为法院审理打开思路，也能够切实促进当事人信服裁判结果。”案件主审法官表示，新兴产业呈现出与网络直播融合发展的趋势，本案裁判为虚拟主播行业提示了法律风险，也为日后同类纠纷的化解及类案审理提供参考借鉴。
“随着应用场景日益丰富，虚拟主播也在面临知识产权与人工智能的双重挑战。AI成果知识产权如何定性、确权？虚拟数字人动作、声音能否纳入知识产权保护范围？这也是我作为一名知识产权专利审查人员在今后工作中要思考的问题。”参与庭审，在案件审理中发挥专业优势，同时在参审过程中汲取专业精进的智慧，深刻思考行业治理之道，薛老师的这番话道出了人民陪审员双重身份带来的价值和意义。
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原题 | “虚拟主播”罢工后，造成的损失怎么算？
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