独家 | 琼瑶代理律师亲述上诉意见

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作者 | 王 军 北京市盈科律师事务所

王立岩 北京盈科（上海）律师事务所

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

由于微信显示有字数限制，以下为精简版本，如需阅读完整版，可点击下方“阅读原文”。

知产力按

琼瑶（原名陈喆）女士于1992年10月创作完成剧本《梅花烙》，于1993年6月创作完成小说《梅花烙》，后拍摄同名电视剧《梅花烙》并公开播出。于正（原名余征）先生系剧本《宫锁连城》的作者。湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司拍摄同名电视剧《宫锁连城》，并于2014年4月在湖南卫视播出。

琼瑶女士认为《宫锁连城》剧本使用了《梅花烙》剧本和小说的内核，侵犯了其改编权，《宫锁连城》电视剧的拍摄侵犯了其摄制权。为此将于正先生及湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司诉至法院，要求被告方停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。

北京市第三中级人民法院经审理认为，被告方侵犯了琼瑶女士创作的《梅花烙》剧本的改编权、摄制权，于2014年12月25日作出一审判决，判令被告方停止复制、发行、播放涉案作品，赔礼道歉，并赔偿原告经济损失500万元。

一审判决后，于正先生、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。

今天上午9时30分，北京市高级人民法院公开开庭审理了此案。

以下为琼瑶女士二审代理律师对该案发表的代理意见，知产力获得授权后，特此独家呈现。

一、关于《梅花烙》剧本及小说创作的事实

文学剧本《梅花烙》为虚构作品，由一审原告陈喆原创完成，其助手林久愉提供协助，根据陈喆的口述/创作讲述进行剧本的文字记录、整理工作。剧本文稿于1992年10月创作完成，共计21集，依据该剧本拍摄的电视剧《梅花烙》内容与该剧本高度一致，经由怡人传播有限公司（下称“怡人公司”）拍摄完成，共计21集，于1993年10月13日起在台湾地区首次电视播出，并于1994年4月13日起在中国大陆地区（湖南电视一台）首次电视播出。为提携晚辈、鼓励助手参与创作，陈喆及怡人公司同意在《梅花烙》片头字幕处为林久愉安排署名为编剧，而《梅花烙》剧本的实际创作者及著作权人为陈喆。

小说《梅花烙》系陈喆根据其本人所创作的剧本《梅花烙》改编而来，于1993年6月30日创作完成，1993年9月15日起在台湾地区公开发行，同年起在中国大陆地区公开发表，作品署名以陈喆笔名安排：作者（台湾）琼瑶。

二、关于《宫锁连城》剧本创作及电视剧制作及发行的事实

被告余征系剧本《宫锁连城》之《作品登记证书》上载明的著作权人，系电视剧《宫锁连城》的唯一编剧，剧本共计20集。《作品登记证书》载明的剧本创作完成时间为2012年7月17日，首次发表时间为2014年4月8日（同电视剧《宫锁连城》首播日）。

电视剧《宫锁连城》根据剧本《宫锁连城》拍摄，电视剧《宫锁连城》片尾出品公司依次署名为：湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司。电视剧《宫锁连城》完成片共分为两个版本，网络播出的未删减版本共计44集，电视播映版本共计63集，电视播映版本于2014年4月8日起，在湖南卫视首播，至2014年5月4日完整播出完毕。

此外，截至在本案二审庭审日，电视剧《宫锁连城》已实际在中国大陆地区天津卫视、丹阳卫视、海外韩国中华电视台、旧金山KTSF26、洛城18台、香港地区翡翠台完成电视播映，并通过乐视网、爱奇艺、腾讯网、优酷网、土豆网、搜狐网、迅雷看看等视频网络平台持续播放。其中，该剧中国通过上述大陆地区以外电视平台播出的时间为本案一审审理期间。

三、一审原告陈喆以文字作品《梅花烙》剧本及小说为基础作品提出诉讼请求的合理性

1、关于《梅花烙》剧本在著作权法意义上的独立作品性质

《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”根据该法律规定，《梅花烙》剧本依法为著作权法意义上的独立作品，受著作权法保护。

2、关于陈喆就《梅花烙》剧本的著作权人身份

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”另据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”

根据上述法律规定，以署名情况认定作者身份仅为作品创作关系的初步推定证明，在有相反证据的情况下，应充分考虑相反证据的证明力、证明事项来认定作品的真实创作关系及著作权归属状态。本案中，电视剧《梅花烙》字幕虽有“编剧林久愉”的署名安排，但林久愉本人出具的《声明书》已明确表示其并非《梅花烙》剧本创作者，不享有《梅花烙》剧本著作权的事实，同时，该证据明确指出，陈喆系《梅花烙》剧本的作者及著作权人；电视剧《梅花烙》制片者怡人公司出具的《电视剧<梅花烙>制播情况及电视文学剧本著作权确认书》也已表明，《梅花烙》剧本系陈喆创作，《梅花烙》的作者及著作权人均为本案一审原告陈喆，对于剧中为林久愉署名为“编剧”的原因也做了明确解释。该两份证据充分表明，林久愉在电视剧《梅花烙》的剧本创作过程中，仅仅根据陈喆的口述、具体的创作讲述以记录方式实现剧本的整理工作。而林久愉作为助手的记录整理行为，与著作权法意义上可形成独创成果、进而可使整理者享有作品一定著作权权利的情形是明显不同的，因为林久愉的记录整理不具有任何创造性，不能形成任何具有独创意义的作品。

3、关于《梅花烙》剧本内容的真实性

首先，剧本作为电视剧拍摄的内容依据，以文字形式呈现电视剧内容，电视剧的拍摄过程是对剧本内容的影像化。《梅花烙》剧本与电视剧内容的高度一致，仅仅是因为一审原告陈喆的创作水准及专业程度受到充分认可及尊重，以剧本与电视剧内容高度一致为由来否认剧本内容真实性无法构成不具有任何合理性。

其次，根据前述阐明的事实情况，电视剧本身的内容呈现即为剧本内容的最终状态，那么，剧本内容的固定及呈现事实上并不以文字版本的形式为必要，事实上，文字版本也仅仅是剧本内容承载的一种载体形式而已。

结合本案情况，在案件一审阶段，原告向法院及被告提交的1993年《梅花烙》小说创作后记（即《梅花三弄》后记）中，已明确记载《梅花烙》剧本于1992年创作完成，怡人公司的《电视剧<梅花烙>制播情况及电视文学剧本著作权确认书》中，也明确记录了原告剧本创作的过程，《梅花烙》剧本的真实创作及存在不容置疑；且原告所提交的剧本经过法定的公证认证程序，剧本内容并未超出电视剧《梅花烙》的剧情表达，剧本内容并不因其物理载体的变化而发生变化。因此，一审各被告对于原告提交《梅花烙》剧本真实性的质疑不存在任何合理性，原告提交的《梅花烙》剧本内容真实性应予以认可。

4、关于《梅花烙》小说的独立作品性质及陈喆的著作权人身份

《著作权法》第十二条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。”

首先，小说《梅花烙》作为剧本《梅花烙》的演绎作品，具有独立作品性质，陈喆为小说《梅花烙》的著作权人。

小说《梅花烙》由剧本《梅花烙》改编而来，陈喆以笔名在小说中署名“作者（台湾）琼瑶”，一审各被告就该署名关系均未提出异议或相反证明，陈喆确定为《梅花烙》小说的作者及著作权人，而就小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》之间的前后创作关系，1993年夏天，陈喆已经在其创作的《梅花烙》小说中后记部分写明。根据前述《著作权法》规定，作为《梅花烙》剧本的演绎作品，小说《梅花烙》拥有著作权法意义上的独立作品地位，受著作权法保护。陈喆作为小说《梅花烙》的著作权人，依法有权禁止他人在未经其许可的情况下擅自就小说进行改编、摄制或以任何其他侵权方式使用；任何他方在未经陈喆许可的情况下擅自以该小说为基础进行改编、摄制等行为，均将构成对陈喆依法就小说《梅花烙》享有的著作权的侵犯。

其次，小说《梅花烙》作为剧本《梅花烙》的演绎作品，具有作品自身的独创性。

著作权法意义上的改编，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品。小说《梅花烙》由剧本《梅花烙》演绎而来，从作品体裁上看来，由剧本向小说的文体转换过程中，小说《梅花烙》在保留剧本《梅花烙》基本情节的前提下，已经完成具体表达手段层面上的特定变化——剧本以台词及场景的结合为主要表达手段，小说作为叙事性文学体裁，以叙述、描写为主要表达手段。从这个意义上而言，小说《梅花烙》已经实现了“改编”的过程。因此，小说《梅花烙》不容置疑的应被认定为作者陈喆的独创作品。

四、余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司作为本案共同被告的合理性

1、余征为《宫锁连城》剧本著作权人

一审被告余征在《宫锁连城》电视剧中以其笔名署名“编剧于正”；在余征于本案一审阶段经原告申请后提交的《宫锁连城》剧本所附《作品登记证书》上也有记载：“著作权人：余征”。据此，余征确系《宫锁连城》剧本的著作权人。

2、湖南经视文化传播有限公司（下称“湖南经视”）、东阳欢娱影视文化有限公司（下称“东阳欢娱”）、万达影视传媒有限公司（下称“万达影视”）、东阳星瑞影视文化传媒有限公司（下称“东阳星瑞”）为《宫锁连城》电视剧制片者。

根据前述《中华人民共和国著作权法》第十五条，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案一审被告湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司为《宫锁连城》电视剧署名出品公司，即该剧制片者。

3、余征、湖南经视、东阳欢娱、万达影视、东阳星瑞共同完成了《宫锁连城》剧本的创作及《宫锁连城》电视剧的制作。

从剧本创作与电视剧摄制的关系上来看，剧本创作属于电视剧制作的一项重要前期筹备工作，是电视剧制作的一个前期必备环节，剧本创作经费通常由电视剧制作成本中支出，剧本创作的文稿也需要制片者审定、修改直至定稿。电视剧制片者实际深度参与着剧本的创作活动，编剧也以其剧本创作实际深度参与着电视剧的摄制工作。本案中，一方面，湖南经视、东阳欢娱、万达影视、东阳星瑞作为《宫锁连城》电视剧的制作者，在这个意义上已经深入剧本创作的实际工作，各方之间对剧本内容有启动的合意、创作合意、确定内容的合意，并支付剧本酬金作为编剧完成剧本创作的对价；另一方面，剧本《宫锁连城》创作的目的是为了用于电视剧《宫锁连城》的拍摄，余征基于创作剧本并以其剧本为依据拍摄电视剧的目的，打造电视剧《宫锁连城》剧本。剧本《宫锁连城》的创作和电视剧《宫锁连城》的拍摄是余征与湖南经视、东阳欢娱、万达影视、东阳星瑞共同、协力完成。

五、原告诉讼主张依据的《梅花烙》剧本及小说内容是否为著作权保护客体

我国相关法律法规关于著作权法意义上作品的实质构成要件为：属于文学、艺术或科学领域，具有独创性，能以某种有形形式复制，属于一种智力成果。也就是说，当某一客体符合上述作品形式要求及作品实质构成要件，且不属于排除内容时，即属于我国著作权法意义上的作品，受到著作权法保护。而作品本身是由各个有机组成部分构成的整体，作品本身的独创性恰恰体现于这些有机组成部分及基于特定逻辑、排布形成的最终串联整体。然而，如果将这些组成部分脱离作品单独列明，则很多时候不能构成单一的作品，无法以著作权法意义上的作品为基础要求法律直接予以保护，但对这些组成部分予以有效保护往往对作品本身的著作权保护具有重要意义。因此，基于著作权人对其作品所享有的著作权，这些具有独创性意义的作品组成部分应自然的列入权利人所拥有的著作权的保护范畴。就小说、剧本等文字作品而言，这样的有机组成部分包括：人物设置、人物关系、故事、事件、情节、桥段、情节发展的串联整体、人物与情节的交互关系及矛盾冲突等，融入作者独创性智慧创作的内容，而这些内容也凝结着整部作品最为闪光的独创表达，是作者的核心独创成果，也往往是读者、观众从欣赏角度所能够直观体验到的创作表达。

1、人物设置及人物关系是著作权保护的客体

著作权法上的作品，以其特定的故事情节赋予作品“人物”以独特的内涵，将特定的独创情节设计并固定在具有特定关系的人物之间，那么这些特定的人物连同特定人物之间所发生的特定故事便一起构成具有区别于其他作品的独创内容，并构成著作权的保护对象，剧本是通过剧情来塑造人物形象、展现人物命运的。因此，在评判作品人物特征、人物关系是否具有独创性时，绝不能将其与对应的故事情节割裂开来而单独评判，人物和情节应为有机融合的整体，并在认定某一作品是否在此意义上构成对他人作品的侵权时综合考虑。

2、情节是著作权保护的客体

故事情节是文学作品的精华所在，是作者着力打造的能够直接体现作品故事内容的立足点和着眼点，凝聚着创作者的核心独创成果和作品的艺术价值。故事情节的发展，通过具有内在关联的人物之间相互碰撞产生，情节的发生和发展是否符合逻辑，基于特定人物设置及人物关系的配搭；具体情节的展开方式、精彩程度则是基于人物关系和人物关系碰撞的内在逻辑，结合作者的独创构想、细节桥段构建组合而成，并在这种有机结合的基础上，基于特定的串联安排最终形成作品整体的独创效果，带给读者别具一格的欣赏体验。但故事情节并不等同于文字符号，而是文字符号所表达的内容。因此，在很多时候，基于这种受众对情节感知的直观性和情节相对于文字符号而言的非直观性，在涉及文字作品侵权的著作权争议案件中，需要先行基于文字符号抽离作品的情节，而这种抽离就会导致此类诉讼中，被控侵权的一方或多方以“思想与表达”之分为口实，否认情节属于作品的表达，而刻意将情节归类于思想，以对抗权利方的侵权追究。为了解决这一问题，就需要在个案中对涉案作品的故事的情节准确的抽离至表达层面。而在这个表达层面上，如果故事情节（包括事件的顺序、角色人物的交互作用和情节发展等）足够具体，则无疑是可以作为著作权侵权案件的评判依据的。甚至说，在著作权侵权案件，特别是涉嫌以非法改编文字作品的方式使用原著作品而引致的著作权侵权案件中，从情节层面上进行原著作品与侵权作品的比对才是几乎唯一科学的办法——因为改编行为最基础的做法就是侵权者在具体情节的表达手段上采取了适当的变化而实现改编目的，但这些变化，并不构成故事情节的实质改变，观众从欣赏角度仍可足以做出“两作品实质相似”的感官判断，此类“改头换面”、“偷龙转凤”不过是高级抄袭/改编侵权的惯用形式罢了。

3、基于特定逻辑形成的情节串联是著作权保护的客体

文字作品以其各个精彩情节的创作为基础素材，通过作者的独创构思及逻辑布局将各个情节串联为有机整体，从而形成了完整的作品内容与故事表达。从某种程度上来说，作品结构的巧妙安排、情节布局的合理展开以及串联方式的独创设计，恰恰是诸多情节结合在一起能够形成特定故事表达之关键所在。就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独立比对，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。

在不同作品中，作者通过特定的逻辑、布局安排串联起人物、情节等要素，哪怕是基于相同或类似的基础创作素材进行串联、排布，不同的作者源于不同的人生经历、创作经验、艺术风格而采取的素材选择、逻辑设计、串联安排、布局方式也会是不同的，最终形成的情节串联整体（也就是完整剧情本身）自然是不同的。特定的故事结构、情节排布、逻辑推演可以赋予特定作品整体上的独创意义。这当中所体现出的是作者的创作个性、创作判断和取舍。选取基本素材，融合在作品之中，使之成为作品的有机组成部分，并体现作者自身所要表达的内容，同时区别于他人的作品从而形成了独创性的作品外观，这个过程是作者独创劳动的体现，形成的情节串联也是作者独创性劳动的成果，应当受到著作权保护。如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。

4、关于思想与表达

“著作权只保护表达，而不延及思想”。所谓表达，不应局限于直观的表达方式或文字符号，更重要的应在于表达的“内容”。文学作品中的表达可以包含故事的结构、故事的情节，包括主要事件、事件的顺序、基于特定逻辑及布局形成的情节串联整体、人物间的交互作用及发展等具有一定的具体性且能够体现作者的独创性成果。表达是相对于思想而言的，它是思想的外在表现，但却并不仅仅是表现形式。正因如此，将一部小说改成漫画才有可能为改编权所涵盖，因为两者的表现形式虽然不同，但其表现的内容却相同。因此，著作权法意义上的表达，特别是就著作权法定义下的文字作品而言，既包括表现形式，也包括作品所表现的内容，甚至后者更应成为“表达”的所指，因为在文学创作领域始终是“内容为王”，这是文字作品与摄影、美术、雕塑等直观表达作品的重大不同之处。对于文学作品而言，思想与表达在很多情况下会处于混合状态，特别是人物、情节、场景中非文字层面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。对于如何判定文学作品中处于模糊区域的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本规则是：越抽象越接近于思想，越富于独创性与欣赏感知性则越接近于表达。

思想与表达的划分理念是必要的，抽象过滤法是长久以来经过检验而具有其科学性的，但在此基础上进行思想与表达的划分与界定则需个案判断。“思想”与“表达”的划分，时至今日，在实践中，其目的越来越趋向于对公有的、一般性地不具创作特色的内容予以抽离，而对具有独创性的具有较高辨识度的内容予以保护。基于这种目的，在抽象过滤法所形成的金字塔基础上，对思想与表达的界分，其实是需要界分出可以体现作者独创表达的层级，这个层级可能出现在金字塔自下而上的第一层、第二层、甚至第三层。而金字塔的最底层往往就到了外在文字符号的层级，比如：台词、对白或其他具体措辞及语句，这种层级的比照更适用于涉嫌一般性抄袭、剽窃类著作权侵权案件中使用；而在高级抄袭、甚至改变了作品体裁和表达形式的作品之间（如：小说与剧本、剧本与影视剧等视听作品、小说与漫画）进行比照时，基于作品表达手法出现了重大差别，则需从金字塔最底层向上寻找这些文字所要表达的情节之间是否具有实质相似性，而沿着金字塔向上寻找的界限就应截止于包含两部作品共同内容的层级，之后检验在这一层级的内容上，原著作品的安排是否具有独创性，而这些具有独创性的内容是否被使用于被告作品。在本案中，就体现为诉讼过程中一审原告在《梅花烙》剧本及小说、《宫锁连城》剧本及电视剧的具体文字、语句、台词基础上而抽离、提取的相关作品内容。

5、关于必要场景原则

必要场景原则是指，在处理某一类戏剧、小说的内容安排时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽然该事件、角色、布局、场景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵权。但在本案中，一审原告并未以类似于此的“必要场景”为依据向被告提出侵权主张；被告虽在抗辩中提及“原告相关内容属于必要场景，不受著作权法保护”，但在诉讼过程中，从未能具体、明确地指出原告所提出的哪些作品内容属于必要场景，更未就该等作品情节或内容设计可能构成“必要场景”予以说明或论证。因此，本案一审被告以“必要场景”为由否认原告作品内容的独创性，或借以说明原、被告作品之间相似的内容具有不可避免的必然性，均无正当理由。

6、关于有限表达

有限表达或表达唯一原则，是指当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵犯著作权。以有限表达为由进行抗辩，也是著作权侵权案件中被告一方的常用做法，而被告以此主张抗辩的，应承担举证责任，证明原告指称的相关作品内容为有限表达。本案中，一审被告称原告诉讼指向的相关作品情节为基于必然逻辑产生的有限表达，但被告从未明确指出原告所提出的哪些作品相关内容属于有限表达。本案一审被告以“必要场景”为由否认原告作品内容的独创性，或借以说明原、被告作品之间相似的内容具有不可避免的必然性，这一说法显然不成立。

7、关于公有素材

公有素材，即已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。从范围上，公有素材主要指那些超过著作权保护期的作品，除此之外，还包括政府出版物、不适用双边或者多变保护的外国作品、作者放弃版权的作品等。公共素材原则在著作权侵权纠纷中，通常由被告引入作为抗辩理由，也应由被告承担举证责任，证明原告诉称的某个涉嫌侵权内容属于公有素材而不受著作权法保护。在本案中，一审被告虽在抗辩中提及“原告相关内容属于公有素材，不受著作权法保护”，但在诉讼过程中，并不能明确指出原告所提出的哪些作品内容属于公有素材，更未就任何作品情节或内容设计可能构成 “公有素材”予以说明或论证。因此，本案一审被告以此为由否认原告作品内容的独创性，无正当理由。

六、关于改编

依据我国《著作权法》规定，改编是指改变作品，创作出具有独创性的新作品。著作权法对改编只是进行了原则性的规定，依据行业惯例和通常理解，在原有作品基础上再度创作后续作品，而后续作品的文学、艺术形式完全不同于原来的文学、艺术形式的（如，将小说再创作为电影），属于改编；或者在原有作品基础上再度创作后续作品，后续作品的文学、艺术形式与原有的文学、艺术形式相同或类似的（如，将原电影剧本再创作为新的电影剧本），只要改动过程体现了再创作作者的独创性而足以被认定为新作品，也属于改编。从性质上说，改编是对已有作品的演绎行为之一，是对已有作品的再创作，应主要使用了已有作品中的独创部分，又要有改编者创造性智力成果的体现，既不是对已有作品的抄袭，又不是独立创作出全新的作品。对已有作品的改编是一种独创性劳动，可以产生一个新的作品，即改编作品。作者自己可以改编自己的作品，作者以外的其他人也可以改编其作品，但在著作权保护期限之内，合法的改编行为只能是经过作者授权或者具有法定正当理由的改编，否则将构成侵犯原著作者著作权的行为。

以小说改编电视剧本或以原有剧本为基础改编新的电视剧本，再由电视剧本摄制为电视剧，均属于在在先作品基础上的再创作，而基于前述改编过程中具体作品表达手段的变化，在作品的文字及符号性展示上一般均存在不同，在侵犯改编权案件的前后作品创作关联关系追溯过程中，需要从前后作品人物设置、人物关系、主要故事情节及情节走向等方面综合比较并辨别是否具有作品间的相似性关联，而非简单、直观地在台词、语句、措辞层面进行比较。

七、关于接触

接触，在著作权侵权案件的相关事项证明中，不限于以直接证据证明实际阅读或欣赏的直接发生或直观存在，凡依社会通常情况，被告应有合理机会或合理可能性以阅读、欣赏或者听闻等方式知悉原告的作品内容，即足以构成接触，可以直接证据来证明。

本案中，一审原告陈喆的作品《梅花烙》剧本创作完成于1992年10月，后经由怡人公司拍摄成为电视剧《梅花烙》，于1993年10月13日起在台湾地区播出，并于1994年4月13日起通过湖南电视一台在大陆地区播出。剧本《梅花烙》的内容与电视剧《梅花烙》在内容上高度一致。受众通过观看电视剧《梅花烙》即可全面了解剧本《梅花烙》的全部内容。陈喆的另一作品小说《梅花烙》改编自剧本《梅花烙》，于1993年6月创作完成，1993年9月15日起在台湾地区公开发行，并于同年起在中国大陆地区公开发行，主要情节与剧本《梅花烙》基本一致。基于上述事实，本案一审各被告具有接触过陈喆作品《梅花烙》剧本及小说内容的可能性，可以构成著作权法意义上的接触。特别是一审被告余征，在其新浪博客及网易博客中均有明确撰文记述，两篇撰文题目不同，内容不同，但均表达了其本人对陈喆作品《梅花烙》的痴迷和热衷，充分证明对于陈喆的作品《梅花烙》，余征是有过非常充分而深入的接触的，那么在余征的作品《宫锁连城》剧本中，如出现与《梅花烙》明显相似的内容，则自然排除了“巧合”或“误伤”的可能。

八、关于实质性相似

对前后两部作品之间是否存在实质性相似关系的比较，是处理著作权侵权纠纷过程中十分常见的辨别步骤。这里需要首先明确的是，为验证实质性相似关系是否存在，首先需要确认前后作品用于比较的具体内容界分。对该问题的论述，结合前述内容已经有所体现：在改编权侵权案件中，特别是对于那些前后作品在体裁和表现形式方面已经出现显著变化情形，比较的参照对象不应局限于文字、符号层面（比如，具体的措辞、语句、台词等），而应沿金字塔向上追寻至体现作者作品表达内容又具有作品独创性的部分，比如，具有独创意义的人物设置、人物关系、故事情节及基于特定逻辑、布局形成的情节串联整体等。这种参照内容的节分在改编权侵权案件认定及高级抄袭以致侵权的案件认定中是更加实用的。

另外需要明确的是，在“实质性相似”的相似性程度上，基于不同的侵权情况，应合理考虑予以界分。比如，对抄袭、剽窃行为的认定，更倾向于照搬照抄的情况，那么在此类案件的对比及实质性相似认定方面，更强调“雷同而缺乏独创”性质的实质性相似；而对于改编行为的认定，基于在后作品已经对在先作品进行了一定的改变，并且融入了在后作品作者的其他创作元素，再以“雷同而缺乏独创”性质的实质性相似作为界分，对在先作品的权利保护将是不公平的，因此，在改编权侵权案件中，需要通过对比而寻找的其实是一种“相似性关联关系”，进而确定先后作品之间存在改编关系。

如果在两部作品中相似的情节和内容普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了相似。如果原告作品中处于核心地位的虚构情节同样存在于被告作品中，也可认定两者实质性相似。

本案中，基于一审原告就人物设置、人物关系、故事情节及故事情节形成的串联整体提出侵权主张，在判断逻辑上就需要以“局部比较”与“整体比较”相结合的方式进行比对。就情节部分的相似性比对而言，对具体情节的比较目的，首先是为了逐个验证具体情节层面上两作品之间是否存在相似性关联；其次是为了确定原告主张的情节在原、被告作品中是否存在，并以此为基础确定原告主张的情节串联成体是否构成相似性关联。结合本案实际情况而言，一审原告就其主张的相似情节及人物关系等事项以一审原告作品、一审被告作品共同展示并结合图表方式予以说明，相关情节点在《梅花烙》剧本、小说以及《宫锁连城》剧本、电视剧中均有对应存在；虽《宫锁连城》剧本及电视剧与原告作品《梅花烙》剧本及小说相比，在部分情节的设定上存在顺序的变化，但此类顺序变化并不影响一审被告作品在涉案内容部分情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，而保持着与原告作品高度近似的相关安排；此外，另有多处在原告作品中具有独创性的表达也出现在被告作品中，并构成高度相似性关联。就此，《宫锁连城》剧本及电视剧在内容上与《梅花烙》剧本及小说存在相似性关联的认定是合理的。

九、关于演绎作品的使用限制

演绎作品又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。构成演绎作品需要具备两个条件：第一是利用了已有作品的表达，比如将小说改变成电影，虽然会为拍摄电影的需要而删去大量的细节和心理描写，同时增加大量的场景安排和人物动作、表情设计等，但小说的基本故事情节仍然清晰可辨，这就是对已有作品基本表达的保留。第二是包含有演绎者的创作，这也使得对作品的演绎区别于抄袭、剽窃。

基于演绎作品的产生过程，演绎作品的著作权与已有作品的著作权也存在重合的部分，这是因为演绎作品中包含着原著作品作者的独创内容，因而在基于演绎作品行使相关权利时也必然受到原著作品著作权的制约和影响。演绎作品著作权的行使，实际上是由演绎作品和原著作品著作权人共同控制：当演绎作品再演绎涉及原著作品著作权时，需要获得演绎作品著作权人和原著作品著作权人的双重授权；演绎作品的著作权人在以发表等形式使用演绎作品时，必须指明原著作品名称和作者姓名等。就演绎作品的著作权而言，其权利范围不延及原著作品内容，而仅及于演绎作品中的再创作部分。

由于非法演绎作品是侵权作品，所以在通常情况下应禁止它的侵权使用，但基于演绎作者在其作品中的独创性工作成果，演绎作者也有权禁止第三方未经许可擅自使用其演绎作品。

就本案而言，一审被告作品《宫锁连城》剧本是在未获得陈喆许可的情况下，擅自基于《梅花烙》剧本及小说改编而成的演绎作品，属于非法演绎作品。那么，在《宫锁连城》剧本可以使用的前提就是获得原著作者陈喆的授权及许可，否则基于《宫锁连城》的演绎作品性质及其中所包含的陈喆于《梅花烙》剧本、小说中的独创内容，该剧本在未经陈喆许可的情况下是不能擅自使用的，这其中就包括了不得擅自基于《宫锁连城》剧本拍摄电视剧。

十、关于改编与借鉴

著作权法不仅保护著作权人的利益、鼓励创作，还注重社会公众利益的平衡，以促进作品传播和文化的传承，因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴。但是，这种借鉴应当限定在合理的范围内，而不能与法律对原作品著作权的保护相冲突。著作权法对作品的保护是对作品独创性表达的保护，不延及作品的思想或主题或不属于独创性表达的共有部分，而演绎作品是基于在先作品、利用在先作品的独创表达融入作者的新创作形成新作品。因此，对他人作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴并不构在先作品作者独创内容的使用，也不构成对在先作品的演绎，在判断新作品内容是对在先作品的借鉴或演绎时，应当区分对在先作品的利用情况，辨别利用的是思想还是表达。

另外，判断在后作品是否构成对在先作品著作权侵权，还需从质与量两个方面综合进行判定。本案中，《宫锁连城》剧本与《梅花烙》剧本及小说内容相比较，就原告指出《梅花烙》剧本及小说所呈现的具有独创性的人物设置、人物关系、故事情节，在《宫锁连城》剧本中均有对应呈现及安排，而从《宫锁连城》剧本的内容上看，就这些故事情节基于特定逻辑形成的串联整体也构成了《梅花烙》小说及剧本内容整体再现的效果。无论从“质”或“量”的意义上评判，《宫锁连城》剧本对《梅花烙》剧本及小说相关内容的使用均已远远超出借鉴的边界而构成了对原告作品的改编。

十一、关于改编与合理使用

合理使用的实质是对他人著作权的适当限制，并成为未经许可使用他人作品的法定免责事由之一。合理使用在本质上是对原作者就其作品享有著作权的一种剥夺，因此，合理使用的理由，即基于何种情况下的使用可视为合理，应由法律予以确认和固定。

《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”该法第二十三条规定“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”

本案各被告基于陈喆作品《梅花烙》剧本和小说改编《宫锁连城》剧本并拍摄电视剧继而实施发行的行为是基于商业性盈利目的的使用，显然不属于上述法律所规定的合理使用情形，也不能以合理使用为理由掩盖其侵权使用的实际情况。

十二、关于其他创作来源

在著作权侵权案件中，被控侵权的一方通常会在其作品与原告作品内容比较的基础上，对于经检验认定存在实质性相似的作品内容提出具有其他创作来源，从而实现对原告诉讼请求的抗辩。基于这种事实情况，对于是否存在其他创作来源一事，被告应承担举证责任。如前所述，判定两部作品之间是否存在相似性关联关系进而认定是否构成演绎行为，应就在后作品对于在先作品独创表达内容部分为比照依据，那么在被告以“其他创作来源”为由进行举证来抗辩时，应该结合原告所指称的、经检验认定两作品之间存在相似性关联的原告作品独创部分进行说明，以论证该原告独创内容事实上在其他作品中也有相应表达而足以构成被告作品合理的创作来源。在此基础上，如果形成被告作品有包括原告作品内容在内的多个创作来源的初步结论，则被告也需明确说明，在与原告作品相似的内容上，被告所称的其他创作来源在具体表达上相比原告作品，体现了更密切的相似性关联。

本案中，一审各被告曾分两次向法院及一审原告提交若干影视作品及文学作品，以证明其作品《宫锁连城》的相关内容有其他创作来源，而非来自《梅花烙》剧本及小说，但一审阶段法院明确限定了原、被告各方举证期限，原告收到被告第二次提交证据的时间是2014年12月24日下午，该时间严重超出了法院指定的举证期限，原告明确拒绝将该次提交的证据列入被告一审证据。而对于被告在举证期限内提交的证据中所罗列的相关文学作品和影视作品，被告几乎全部以整部作品的形式提交，并未向一审法院或原告示明其需要用于作为本案佐证的内容出现在这些作品的哪些位置，更没有就所谓“其他创作来源”所针对的作品内容、创作表达层面上的人物设置、人物关系、情节点等相似程度、创作来源认定及合法改编依据等问题进行说明。从被告就该问题的举证情况上来看，被告无疑应当自行承担举证不利的后果。

同时，尽管被告存在上述种种举证方面的消极做法，原告仍然细致查看了被告所提交的全部文字资料及影视作品内容，在被告没有指明具体引用内容及位置的情况下，原告方仅能结合《梅花烙》剧本、小说及《宫锁连城》剧本、电视剧的内容情况去寻找这些作品中可能存在的类似元素，但得出的结论是：就具体人物关系而言，这些作品中没有一部作品可以构成《梅花烙》或《宫锁连城》涉案内容所呈现的人物关系；就具体情节而言，这些作品中没有一部作品存在陈喆就《梅花烙》剧本及小说创作过程中呈现的独创内容；更没有一部作品存在陈喆于《梅花烙》剧本及小说中形成的故事串联整体，进而也就不存在《宫锁连城》剧本及电视剧中形成的与《梅花烙》高度相似性的故事串联整体。在此基础上，也就更不可能存在《宫锁连城》剧本及电视剧与哪一部作品的相似程度高于其与《梅花烙》剧本及小说的相似程度，而足以取代《梅花烙》剧本和小说，进而被认定为《宫锁连城》剧本和电视剧的其他创作来源。

此外，结合原被告在本案一审、二审中的举证情况，也完全可以推定被告余征《宫锁连城》的创作来源无疑是其自认“看了几百遍”的原告作品《梅花烙》，而不存在“其他创作来源”。

十三、一审各被告应就其侵犯陈喆基于《梅花烙》剧本及小说享有的作品改编权、摄制权行为承担连带责任

改编权与摄制权的行使目的具有较强的关联性与同一性，共同指向作者将自己的作品拍摄成电影、电视作品的权利，以及授权他人以改编、摄制的方式使用作品并获得报酬的权利。在影视创作过程中，制片者为了剧本表达更加符合拍摄需求，通常会指令编剧或直接参与剧本的修改，编剧也通常需要根据制片者的要求来多次调整剧本的创作内容。由此可见，编剧与制片者之间的创作沟通是自觉的、意思联络是主动的。在现行著作权法修订草案中，已经将改编权与摄制权两个权项合并（草案中，改编权表述为：即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利），可见，摄制行为是改编权的一种实施方式，改编权的范围远大于摄制权。

如本代理词第四部分的论述，余征、湖南经视、东阳欢娱、万达影视、东阳星瑞共同完成了《宫锁连城》剧本的创作及《宫锁连城》电视剧的制作，在《宫锁连城》剧本创作及电视剧摄制方面存在共同合意、共同行为，其行为并最终导致侵权作品《宫锁连城》的创作完成、基于侵权剧本拍摄《宫锁连城》电视剧并进行后续发行、收益。各被告基于其共同侵权的过错、共同侵权行为、共同侵权的结果以及该结果与共同行为之间的因果关系，符合上述法律规定情形，各侵权人应就此向一审原告陈喆承担侵权连带责任。

十四、关于损害赔偿金额

就本案一审，原告主张以被告违法所得作为损害赔偿的计算依据，并要求各被告提交相关发行合同、编剧合同以确认被告实际收益情况，但各被告在明显持有相关合同的情形下，以上述合同涉及商业秘密为由拒绝向法院及原告提供，且并未就原告的主张提出其他抗辩证据或充分、合理的反驳理由，因此原告就被告余征编剧酬金标准及《宫锁连城》电视剧的发行价格标准配合参照信息进行阐述，而各被告均未举证反驳，根据上述法律及规定，原告提出的相关主张应予以支持。

一审原告在起诉状及庭审陈述中均表示，在发现各被告侵权行为之时，一审原告正在依据小说及剧本《梅花烙》进行电视剧《梅花烙传奇》的剧本改编，因被告的侵权行为，而不得不停止《梅花烙传奇》的剧本创作，对原告剧本《梅花烙传奇》的创作造成了实质性妨碍与影响。

此外，自2014年4月8日起，电视剧《宫锁连城》已经在多家电视台卫星频道完成播出，并在多家视频网站进行了信息网络传播权许可使用，公开可查的资料数据资料显示，该剧的电视收视率及网站点击率均较高，参考同期热播电视剧应有的市场发行价格，原告主张基于被告违法所得给予侵权损害赔偿的请求具有合理性。

根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大聚若干问题的意见》，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

在确定赔偿责任时，应坚持全面赔偿原则，从我国国情出发，确定合理的司法保护强度，使市场主体具有投资创新的动力、保持创造热情和活力，基于增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价综合考虑。

本案中，一审原告向法院提供证据证明已发生的实际损失及合理支出为人民币313000元。本案为涉台知识产权案件，综合考量案件影响力、诉讼程序及实体问题的复杂性、举证质证以及涉案证据比对所需花费的时间成本，法院应对于原告请求的已发生律师费、公证认证费、证据保全费作为合理及必要的费用支出予以支持。

十五、关于赔礼道歉

根据著作权法的相关规定，基于在先作品改编、摄制新作品，应当对原作品作者进行署名安排，以表明作品改编来源，本律师认为，表明作品改编来源的义务，是一种更近似于人身权利的义务，而不受著作权法保护期限的限制。非法改编、摄制行为人通常为掩盖改编关系的真实存在，拒绝在侵权改编、摄制形成的作品中为原作品著作权人安排署名，在此情况下，一旦侵权改编、摄制关系得到确认，对原作品著作权人的署名权侵犯将自然的成为由此引申出的又一侵权后果。此外，保护作品完整权是原作者的一项重要人身权利。在基于原作品进行改编、摄制的过程中，通常涉及到的对作品相关内容的改变，在未经原作品著作权人许可的情况下对其作品进行改变，事实上将导致破坏原作品完整性的结果，并造成对原作品作者著作权人身权利的侵犯。

本律师认为，剧本改编权具有精神权利与财产权利的双重属性。改编行为在实质上与在先剧本/作品的创作行为一样，同属作品的创作行为，创作本身，赋予了创作者的不仅仅是财产性权利，同意承载着创作者的精神权利。就创作而言，修改权中的“授权他人修改作品”与改编权中的“授权他人改编作品”的行为具有同等的精神权利的内涵与权利属性，未经在先权利人许可的改编行为，其对在先作品权利人精神权利的损害类似于侵害作品的修改权。其次，作品的精神境界、思想情操、价值取向是通过作品的表达来体现和提升的，如果一部侵权改编作品在这些精神层面严重背离在先作品的格调，势必损害到在先作品创作者在作品表达层面的精神与情感诉求，造成对权利人的精神权益损害。

著作权法对著作权的保护，除了财产权利、经济利益的维护之外，更基础的是对权利人精神权利与创作尊严的维护。具体到本案，被告，特别是第一被告余征的侵权行为，对于原告权益的侵犯首先是精神层面给原告造成的巨大打击与心理创伤，无论是原告在起诉之前向媒体发布维权公开信中的呼吁，还是在一审诉讼中其本人的书面陈述，乃至一审庭审后，大陆140余位知名编剧对本案的联署声明，均以维护“创作者尊严”这一精神权利为首要目标。

同时，实践中，此类侵权案件中，“消除影响”的责任承担方式，不可避免的需要侵权责任人以公开的方式“明确侵权事实、澄清改编来源、表达侵权行为给权利人造成的损害”来实现，这些，也同时属于类似于“赔礼道歉”的责任承担方式。综上，本律师认为，一审判决严格适用著作权法第四十七条的规定判令第一被告余征赔礼道歉是恰当的。

十六、关于侵权电视剧的停播

著作权法的根本宗旨是保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。著作权权益与社会价值的实现，有赖于作品的创新、使用与传播，而著作权作为知识产权的重要内容，在保护作品的创作与激励作品的传播方面是统一的，两者之间并不存在根本矛盾与冲突。著作权作为权利人所享有的一项独占排他性支配其作品的权利，是一种类似于准物权的专有权利，当著作权遭受侵害时，为了阻却侵权行为并防止损害的扩大，权利人可以提出停止侵害的诉讼主张。无论是诉前临时禁令、诉中禁令等行为保全措施，还是法院作出的终审永久禁令。保护是为了更好的创新，损害著作权权益的行为，本质上将损害作品创新的原动力；强化对著作权的保护，不仅仅为了维护著作权人的私人利益，也同样符合社会公众对其合法需求的公共利益。

本案一审各被告改编的《宫锁连城》剧本及拍摄的《宫锁连城》电视剧，虽然本身具有一定的创作性，但该创作是建立在侵犯一审原告就其作品依法享有的著作权基础上，各被告就《宫锁连城》剧本及电视剧所享有的著作权存在重大瑕疵，在其权利行使上需要受到限制，即，就《宫锁连城》剧本及电视剧而言，著作权人有权禁止他人再侵犯其作品权利，却不能在未经原作品《梅花烙》剧本及小说权利人陈喆许可的情况下自行使用或对外许可使用，否则任由各被告侵权作品继续发行，将实际上剥夺原告对于其作品依法享有的著作权权利，并实质阻碍或减少原告作品再行改编或进入市场机会的机会，有违公平原则。就此，一审各被告提出《梅花烙》作品进入市场二十余年已不涉及再行进入市场机会的理由无事实依据，一审原告关于《梅花烙传奇》作品的创作活动正是该阻碍形成的直接结果。

截至本案庭审结束日，电视剧《宫锁连城》已经持续公开播映超过12个月，尽管被告未按照法院要求提交编剧合同及发行合同，基于市场合理价格及商业交易惯例判断，被告余征应已取得了较高金额的编剧酬金，被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司应已取得了的较高的发行收益。各被告主张对电视剧《宫锁连城》不应停止播出，以经济赔偿方式予以解决，并要求在50万金额内进行赔偿，这一系列主张不具有任何法律依据。

电视剧剧本的改编、电视剧的摄制及发行将为行为人带来巨额的收益，如一审被告的上述要求得到支持，则将在影视行业中掀起侵权改编、摄制影视作品是狂澜——基于侵权成本低、侵权收益高的利益刺激，更多潜在的侵权行为人将对侵权后果无所畏惧，毕竟相对于原创而言，采用侵权方式演绎作品将为侵权创作者带来更多便利，且可获取丰厚收益，一旦东窗事发仅需要以经济赔偿方式解决问题即可。这样的恶性启示将造成更多人放弃原创而纷纷投入侵权改编的行列，就此，文化创新将实质性搁浅，而诸多优秀作品的原创作者对其作品享有的著作权也将因为这种“强制缔约”以及“强买强卖”而沦为一纸空谈。